[摘 要]抵押权被规定为有行使期间，不是基于诉讼时效，而是基于担保物权的从属性规则。抵押权不因主债权诉讼时效的届满而消灭，只是丧失了强制执行力。 [关键词]抵押权；行使期间；从属性；诉讼时效 《物权法》第202条对抵押权的行使期间做出了规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。这一规定要求抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。但该期间的性质如何，第202条并没有给出答案。抵押权人在主债权诉讼时效期间内不行使抵押权的，抵押权是继续存在，还是随主债权一起消灭？本文通过对域外法关于抵押权行使期间规定的阐述，梳理出我国《物权法》第202条关于抵押权行使期间规定的性质，并指出其所主张的法律效果。 一、我国关于抵押权行使期间的立法 《担保法》对于抵押权行使期间并未做出规定。《担保法解释》第12条将担保物权的期间区分为存续期间和行使期间。就存续期间而言，基于物权法定主义，该条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”就行使期间而言，若对担保物权的行使期间不予限制，可能助长担保物权人滥用其因担保物权而取得的优势地位，不利于担保交易关系的稳定。特别考虑到我国民法学界通说认为诉讼时效的客体是请求权，并不适用于包括担保物权在内的物权本身，加之我国并未建立取得时效制度，故该条第2款参照外法域民法上的除斥期间模式限制担保物权的行使，该款规定：“担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条款的本意是抵押权经过两年除斥期间而消灭。《物权法》第177条规定担保物权消灭原因，第202条规定抵押权的行使期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”两相比较，可明显看出：在存续期间方面，担保法解释与物权法均坚持物权法定主义，禁止当事人约定抵押权的存续期间；但在行使期间方面，两者之间存在冲突，前者通过两年的除斥期间模式规制抵押权，后者通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权。[1] 《物权法》第202条做这样规定的考虑是，随着市场经济的快速运作，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产经济效用，制约了经济的发展。因此，规定抵押权的行使期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。[2] 二、主债权诉讼时效完成后的法律后果 （一）主债权诉讼时效完成后抵押权的状态 根据《物权法》第202条的规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护。“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述，因此有学者认为抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的法律后果是“抵押权人丧失受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”。[3]也就是说该学者将抵押权视为诉讼时效的客体。学者王闯认为这样的解释所追求的立法效益是为了防止抵押权人在抵押人自愿履行担保义务的场合构成不当得利，但却以突破民法通说和造成物权法体系内部冲突为代价。具体而言，在主债权诉讼时效经过后，除非抵押人忽发善心或受到胁迫或存在其他交易，否则其自愿履行担保义务的可能性微乎其微；为了保障这种微小的可能性并防止抵押权人由此构成不当得利，就突破“诉讼时效仅适用于债权请求权”的民法通说，开担保物权本身罹于诉讼时效之先河，可谓得不偿失。[4]而且将抵押权视为诉讼时效的客体有违民法学界的通说。因为通说认为诉讼时效的客体应限定为请求权，像抵押权这种具有支配性的物权不应该包含于内。 那么是否可以将《物权法》第202条确定的抵押权行使期间视为除斥期间。如果是除斥期间，那么，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的法律后果就是使抵押权本身消灭。但是我们应当明确的是，能成为除斥期间客体的只能是形成权。学者付小川论述了以除斥期间限制抵押权的弊端。他指出，以除斥期间限制抵押权不能平衡抵押权人、抵押人及第三人利益。不可否认，若抵押权人怠于行使抵押权肯定对抵押人或第三人自由处分抵押物有所不便，影响抵押人或第三人利益的实现。于此情形，似乎抵押权人与抵押人或第三人之间利益失去平衡，但事实并非如此。对于抵押人或第三人而言，其作为市场之“经济人”，在私的领域，与债权人设定抵押权时理应权衡担保利弊考虑风险，在债务人届期不清偿债务而债权人怠于行使抵押权时，其可通过反担保、提前清偿、代为清偿等来保障自己利益或者消灭抵押权以实现对抵押物的自由处分，若抵押人未与债务人设定反担保，未提前清偿、代为清偿等则属于自己放弃权利，不利后果应自行承担，无关抵押权人。此外，以除斥期间限制担保物权实质上是以牺牲担保物权人利益来为担保人或第三人的“意思自治”埋单对于担保物权人而言毫无公平可言。[5]更为重要的是，以除斥期间限制抵押权的，实则已突破担保物权的从属性规则。因为主债权诉讼时效届满，主债权本身依然存在，此时若没有出现《物权法》第177条规定的担保物权消灭的其他缘由，作为从权利的抵押权自无单独消灭的理由。 这样《物权法》第202条关于抵押权的行使期间的规定，即非除斥期间，亦非诉讼期间，则陷入了尴尬境地。其实将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第137条规定的最长保护期以及《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断。其主要原因在于上述非此即彼的解释论。[6]所以我们大可抛开这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。因此可以认为《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。因此抵押权担保的主债权诉讼时效完成后，根据民法原理，主债权本身并不消灭，只是胜诉权消灭，主债权成为自然债权。基于抵押权从属性的规定，抵押权自然也没有消灭，只是得不到法院的保护。
[摘 要]抵押权被规定为有行使期间，不是基于诉讼时效，而是基于担保物权的从属性规则。抵押权不因主债权诉讼时效的届满而消灭，只是丧失了强制执行力。 [关键词]抵押权；行使期间；从属性；诉讼时效 《物权法》第202条对抵押权的行使期间做出了规定，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。这一规定要求抵押权人在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。但该期间的性质如何，第202条并没有给出答案。抵押权人在主债权诉讼时效期间内不行使抵押权的，抵押权是继续存在，还是随主债权一起消灭？本文通过对域外法关于抵押权行使期间规定的阐述，梳理出我国《物权法》第202条关于抵押权行使期间规定的性质，并指出其所主张的法律效果。 一、我国关于抵押权行使期间的立法 《担保法》对于抵押权行使期间并未做出规定。《担保法解释》第12条将担保物权的期间区分为存续期间和行使期间。就存续期间而言，基于物权法定主义，该条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”就行使期间而言，若对担保物权的行使期间不予限制，可能助长担保物权人滥用其因担保物权而取得的优势地位，不利于担保交易关系的稳定。特别考虑到我国民法学界通说认为诉讼时效的客体是请求权，并不适用于包括担保物权在内的物权本身，加之我国并未建立取得时效制度，故该条第2款参照外法域民法上的除斥期间模式限制担保物权的行使，该款规定：“担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条款的本意是抵押权经过两年除斥期间而消灭。《物权法》第177条规定担保物权消灭原因，第202条规定抵押权的行使期间，即“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”两相比较，可明显看出：在存续期间方面，担保法解释与物权法均坚持物权法定主义，禁止当事人约定抵押权的存续期间；但在行使期间方面，两者之间存在冲突，前者通过两年的除斥期间模式规制抵押权，后者通过主债权的诉讼时效模式限制抵押权。[1] 《物权法》第202条做这样规定的考虑是，随着市场经济的快速运作，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产经济效用，制约了经济的发展。因此，规定抵押权的行使期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。[2] 二、主债权诉讼时效完成后的法律后果 （一）主债权诉讼时效完成后抵押权的状态 根据《物权法》第202条的规定，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护。“人民法院不予保护”的表述类似于《民法通则》关于诉讼时效届满后的法律后果的表述，因此有学者认为抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的法律后果是“抵押权人丧失受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”。[3]也就是说该学者将抵押权视为诉讼时效的客体。学者王闯认为这样的解释所追求的立法效益是为了防止抵押权人在抵押人自愿履行担保义务的场合构成不当得利，但却以突破民法通说和造成物权法体系内部冲突为代价。具体而言，在主债权诉讼时效经过后，除非抵押人忽发善心或受到胁迫或存在其他交易，否则其自愿履行担保义务的可能性微乎其微；为了保障这种微小的可能性并防止抵押权人由此构成不当得利，就突破“诉讼时效仅适用于债权请求权”的民法通说，开担保物权本身罹于诉讼时效之先河，可谓得不偿失。[4]而且将抵押权视为诉讼时效的客体有违民法学界的通说。因为通说认为诉讼时效的客体应限定为请求权，像抵押权这种具有支配性的物权不应该包含于内。 那么是否可以将《物权法》第202条确定的抵押权行使期间视为除斥期间。如果是除斥期间，那么，抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的法律后果就是使抵押权本身消灭。但是我们应当明确的是，能成为除斥期间客体的只能是形成权。学者付小川论述了以除斥期间限制抵押权的弊端。他指出，以除斥期间限制抵押权不能平衡抵押权人、抵押人及第三人利益。不可否认，若抵押权人怠于行使抵押权肯定对抵押人或第三人自由处分抵押物有所不便，影响抵押人或第三人利益的实现。于此情形，似乎抵押权人与抵押人或第三人之间利益失去平衡，但事实并非如此。对于抵押人或第三人而言，其作为市场之“经济人”，在私的领域，与债权人设定抵押权时理应权衡担保利弊考虑风险，在债务人届期不清偿债务而债权人怠于行使抵押权时，其可通过反担保、提前清偿、代为清偿等来保障自己利益或者消灭抵押权以实现对抵押物的自由处分，若抵押人未与债务人设定反担保，未提前清偿、代为清偿等则属于自己放弃权利，不利后果应自行承担，无关抵押权人。此外，以除斥期间限制担保物权实质上是以牺牲担保物权人利益来为担保人或第三人的“意思自治”埋单对于担保物权人而言毫无公平可言。[5]更为重要的是，以除斥期间限制抵押权的，实则已突破担保物权的从属性规则。因为主债权诉讼时效届满，主债权本身依然存在，此时若没有出现《物权法》第177条规定的担保物权消灭的其他缘由，作为从权利的抵押权自无单独消灭的理由。 这样《物权法》第202条关于抵押权的行使期间的规定，即非除斥期间，亦非诉讼期间，则陷入了尴尬境地。其实将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第137条规定的最长保护期以及《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断。其主要原因在于上述非此即彼的解释论。[6]所以我们大可抛开这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。因此可以认为《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。因此抵押权担保的主债权诉讼时效完成后，根据民法原理，主债权本身并不消灭，只是胜诉权消灭，主债权成为自然债权。基于抵押权从属性的规定，抵押权自然也没有消灭，只是得不到法院的保护。