浅析违宪审查制度
摘要：违宪审查制度是任何一个宪政国家都必不可少的，它保障公民的各项权利，也是依法治国的应有之意。近代各国采取的违宪审查模式主要有司法机关即法院行使宪法监督权的模式、立法机关行使违宪审查权的模式以及专门的机关行使违宪审查权的模式.我国的违宪审查制度严格来说实际上尚未建立起来，因此有必要建构我国的违宪审查制度。
关键词：宪法；违宪审查；宪法法院
宪法是一个国家的基本法，在国家的法律体系中处于核心地位，具有最高效力，起主导作用，但宪法颁布以后能否保持其最高权威地位和效力，涉及到宪法实施的实效问题。根据许崇德教授的观点，宪法是统治阶级的重要工具，是社会各利益集团相互妥协的产物。因此在宪法的实施过程中，必然会有违宪的情况发生，违宪审查制度应运而生。
一、违宪审查制度的概念
违宪审查制度是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。①违宪审查的特征从其主体上看，违宪审查之主体是国家机关,且须为享有违宪审查权的机关,这就要求违宪审查的主体须有授权,也就同样意味着它应当有相应的权限的限制；从其审查范围上讲,并非对一切行为均可实施,而是针对某项立法或某种关系重大的行为才可实施。”至于其它的一些个人的违宪行为,则不在违宪审查的范围
内,这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律(如刑法、民法)进行规范和调整”；②从其程序上讲,违宪审查的程序具有多样性和严格性,多样性是由于审查范围的广泛性和审查模式的不同性而决定的,严格性则是因为违宪审查所涉及问题的根本性和重要性而决定的。
关于违宪审查的概念还有两点应加以说明，其一违宪审查的目的是在宪政体制下用审查的方式维护宪政国家的运行和宪法的最高权威性。这对宪政国家的依法行政有了最基本的要求,首要的依法,是依宪法,进而才能完成宪政国家的各项任务；其二应对违宪审查制度与司法审查制度进行区分。
二、世界各国违宪审查模式分析
1799年法国设立”护宪元老院”的组织机构可以说是违宪审查模式的雏形。美国从1803年马伯里诉麦迪逊案之时起，就开始建立违宪审查制度。二战后，五十多个国家建立了由法院负责审查的违宪审查制度。由此可见，加强宪法保障制度已成为当代宪法的发展趋势。违宪审查的模式，各国各不相同。目前世界各国采用的主要有以下三种:
1. 立法机关审查模式
即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。该体制源于英国的议会监督模式。它最大的优点在于保证了违宪审查机关的最高权威性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。不过它的缺点也是显而易见的:(1)审查的理论依据不足。
宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，它代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，在理论上可能说不通。
(2)审查的有效性不足。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义。(3)审查的可能性不足。在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，要处理的事情很多，而违宪事件随时可能发生，这也造成了违宪审查的困难。
2．司法机关审查模式
即由普通法院通过司法程序来审查和裁决立法、行政是否违宪的一种基本制度。它首创于美国，1803年联邦最高法院首席法官约翰·马歇尔通过对”马伯里诉麦迪逊”一案的判决，最终确立了最高法院审查法律合宪性的惯例。正是这一著名的判决开了司法审查式宪法监督之先河。它的优点是:(l)法院的诉讼活动有一套严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；(2)作为一种附带性审查，它以发生诉讼为前提，正因为这样，普通公民可以成为宪法诉讼的主体，当其权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济，更有利于公民宪法权利的保障；(3)它具有”宪法司法”的性质，法院通过违宪审查权的行使，有效地制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。它的缺点是：第一，司法审查主要是具体的个案审查，它不能撤销违宪的法律及法律性文件。第二，对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。因为司法权属于终极性、被动性
权力，且受立法、行政权力制约，法院对违宪案件的裁决，如果当事人不服，还可以上诉或申诉。因此，司法审查很难具有终局性。
3．专门机关审查制
即采取这种体制的国家是由专门设立的机关，如宪法法院和宪法委员会行使违宪审查权。这种模式产生于欧洲大陆。其优点在于:(l)它反映了违宪审查机构专门化的趋势。把宪法争议分离出来，交由专门的宪法法院或宪法委员会审理，有利于及时、有效地解决争议。
(2)审查方式具有多样性和灵活性。法国的宪法委员会主要实行事前审查和抽象性审查；德国的宪法法院在审查方式上更丰富，包括抽象和具体、事先和事后审查。(3)兼具了立法审查和法院审查的优点，体现了违宪审查的政治性和司法性结合的要求。在这种模式中，宪法法院或宪法委员会是专司违宪审查之职的机构，又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的政治性与司法性的关系。
三、目前我国违宪审查制度的缺陷
当前我国尚未建立完善的违宪审查制度,我国的违宪审查制度,与之相关的法律仅体现在《宪法》62、67条,及2000年颁布的《立法法》第88、90、91条中的一些条文上的规定上,因其条文过于抽象,范围过于宽泛,故而缺乏现实可操作性,对在违宪审查中必不可少的违宪审查的主体、违宪审查的对象、实施违宪审查的程序等内容并未有适当的说明,所以我国的违宪审查制度，在具体实践的过程中,存在有相当多的缺陷,以下将给予一些分析:
首先，违宪审查主体多元。我国宪法解释权归属于全国人大常委
会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件的合宪性。③从这可以看出违宪审查的主体是全国人大及其常委会。但是宪法又规定，国务院可改变或撤销各部委发布的不适当命令、指示和规章及地方各级国家行政机关不适当的决定与命令;地方各级人民代表大会在本行政区域内，有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决定，县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令及下级人大的不适当决议，县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当决定。这些不适当的文件无疑包含了违宪的文件。这些规定说明了违宪审查权并不专属最高权力机关一个主体，分属立法、行政等多个主体。这在实践中容易形成违宪审查谁都可以管，谁都可以不管，谁都不负责的局面。
其次，宪法可适用性的缺乏使违宪审查制度失去了支撑。违宪审查制度的建立有两个基本条件：一是宪法效力的最高性。二是宪法的可适用性。宪法只有在具体适用和执行中才能发现其他规范性文件或行为是否具有合宪性。而在我国，宪法在人们的意识中被当作纲领性文件和宣言书，长期以来宪法仅在立法方面发挥作用，几乎不具有可适用性。我国法院在审理具体案件时无法引用宪法条款作为判案依据，宪法可适用性的缺乏使得违宪审查无从谈起。而作为最高权力机关的人大及其常委会，尽管享有违宪审查权，但是，在实际生活中由于她并不直接应用法律，所以很难发现违宪案件的。 再次，宪法及法律解释与其适用相分离致使违宪审查权虚置。全
国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法与法律，而它们却并不适用法律，并不清楚哪些原则和内容在适用和执行中会产生分歧，感受不到宪法解释的必要性和重要性，而宪法解释是行使违宪审查权的首要条件，没有宪法解释，就无法发现其它规范性文件是否与宪法相抵触。到目前为止全国人大常委会没有就审查某一件法律文件或行为的合宪性而对宪法进行解释，这就使得我国的违宪审查权空置。
最后，我国人大及其常委会人员理论水平和法学素养参次不齐。违宪审查是解决宪法争议的活动，因而要求违宪审查机关的成员除具有较高的政治理论水平和社会活动经验外，还应精通宪法和法律并具有一定的司法经验。而在我国，从人大代表的构成上看，有相当多的人员并不具有这样的背景，违宪审查权的行使可能会大打折扣。
四、中国违宪审查制度之探讨
从前面的分析可以看到，我国到目前为止并未建立起严格意义的违宪审查制度，而这是我们建设法治国家所必须解决的问题。根据”任何人不能做自己案件的法官”这项法治原则的要求，本文认为，作为立法机关的全国人大及其常委会作为违宪审查机构并不合适，宪法把解释权与审查权全部授予人大或其分支，结果自然是使违宪审查有名无实。
我国属于大陆法系国家，法院内部分民事、刑事、经济与行政各
庭处理不同实体领域的案件，在司法体制更接近欧洲大陆的专门化法院系统。从这个角度说，设置宪法法院来行使违宪审查权更为合适。宪法第124条规定，作为最高审判机关的最高法院院长由全国人大产生。第126条规定，法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但没有具体规定不受人大的干预。事实上，第128条规定，最高法院向全国人大及其常委会负责，地方各级法院向产生它的地方人大负责。人事任免权和负责制削弱了法院相对于人大的独立性。即法院是在人大领导与监督下工作，那么普通法院行使违宪审查权的独立性将大打折扣,本文倾向于德国的宪法法院审查模式更适合中国。
借鉴德国违宪审查模式的经验，本文提出了粗浅设想。即通过宪法修正案的方式，来规定中国宪法法院的组成及职权，从宪法的高度上来确立中国违宪审查模式的地位。宪政法院分为两个庭，并各自具有独立的成员与管辖。第一庭专门处理政治中立的司法审查，听取涉及个人权利的宪政申诉及其他法院提交的具体宪政争议；第二庭专门从事宪法审查，以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。这种模式兼有具体审查与抽象审查的特点，更具优越性。 以上是对我国违宪审查模式的反思与探讨，在现行中国政治框架下是一种大胆的设想，随着中国政治体制改革的深入，中国违宪审查制度必将更加完善，发挥宪法公民权利保障书的作用。违宪审查乃现代宪政国家保障基本人权不可或缺的基本制度，我国在建设社会主义法治国家的进程中也要设计好自己的违宪审查制度。正如邓
小平所言:”制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面！”④此时，探讨违宪审查制度在国家制度中处于什么样的地位，有什么性质，对我们借鉴他山之石，革故鼎新不无裨益。
注释：
①参见周叶中.《宪法学》，北京:高等教育出版社,北京大学出版社.2005.
②参见李奇.《违宪审查制度的比较研究》
③参见王克稳.我国违宪审查制度建立的主要法律障碍.现代法学.2000，(4).
④参见邓小平文选(第二卷).
参考文献：
[1] 周叶中.《宪法学》[m]，北京:高等教育出版社,北京大学出版社.2005.
[2] 王克稳.《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》[j].现代法学.2000，(4).
[3] 林广华.《违宪审查制度比较研究》[m],北京,社会科学文献出版社,2004.
[4] 哈耶克.《自由秩序原理》[m].(邓正来译).三联书社.1997.
[5] 张千帆.《宪法学导论》[m].法律出版社.2004.
作者简介：柴刚（1982-），男，河南周口人。甘肃政法学院08级宪法与行政法学硕士研究生。
浅析违宪审查制度
摘要：违宪审查制度是任何一个宪政国家都必不可少的，它保障公民的各项权利，也是依法治国的应有之意。近代各国采取的违宪审查模式主要有司法机关即法院行使宪法监督权的模式、立法机关行使违宪审查权的模式以及专门的机关行使违宪审查权的模式.我国的违宪审查制度严格来说实际上尚未建立起来，因此有必要建构我国的违宪审查制度。
关键词：宪法；违宪审查；宪法法院
宪法是一个国家的基本法，在国家的法律体系中处于核心地位，具有最高效力，起主导作用，但宪法颁布以后能否保持其最高权威地位和效力，涉及到宪法实施的实效问题。根据许崇德教授的观点，宪法是统治阶级的重要工具，是社会各利益集团相互妥协的产物。因此在宪法的实施过程中，必然会有违宪的情况发生，违宪审查制度应运而生。
一、违宪审查制度的概念
违宪审查制度是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。①违宪审查的特征从其主体上看，违宪审查之主体是国家机关,且须为享有违宪审查权的机关,这就要求违宪审查的主体须有授权,也就同样意味着它应当有相应的权限的限制；从其审查范围上讲,并非对一切行为均可实施,而是针对某项立法或某种关系重大的行为才可实施。”至于其它的一些个人的违宪行为,则不在违宪审查的范围
内,这主要是因为对个人的违宪行为有其它的专门法律(如刑法、民法)进行规范和调整”；②从其程序上讲,违宪审查的程序具有多样性和严格性,多样性是由于审查范围的广泛性和审查模式的不同性而决定的,严格性则是因为违宪审查所涉及问题的根本性和重要性而决定的。
关于违宪审查的概念还有两点应加以说明，其一违宪审查的目的是在宪政体制下用审查的方式维护宪政国家的运行和宪法的最高权威性。这对宪政国家的依法行政有了最基本的要求,首要的依法,是依宪法,进而才能完成宪政国家的各项任务；其二应对违宪审查制度与司法审查制度进行区分。
二、世界各国违宪审查模式分析
1799年法国设立”护宪元老院”的组织机构可以说是违宪审查模式的雏形。美国从1803年马伯里诉麦迪逊案之时起，就开始建立违宪审查制度。二战后，五十多个国家建立了由法院负责审查的违宪审查制度。由此可见，加强宪法保障制度已成为当代宪法的发展趋势。违宪审查的模式，各国各不相同。目前世界各国采用的主要有以下三种:
1. 立法机关审查模式
即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。该体制源于英国的议会监督模式。它最大的优点在于保证了违宪审查机关的最高权威性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯彻和执行。不过它的缺点也是显而易见的:(1)审查的理论依据不足。
宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，它代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，在理论上可能说不通。
(2)审查的有效性不足。这种模式的实质是立法机关自己审查自己，失去了违宪审查的真正意义。(3)审查的可能性不足。在实行这种模式的国家中，立法机关往往是最高权力机关，要处理的事情很多，而违宪事件随时可能发生，这也造成了违宪审查的困难。
2．司法机关审查模式
即由普通法院通过司法程序来审查和裁决立法、行政是否违宪的一种基本制度。它首创于美国，1803年联邦最高法院首席法官约翰·马歇尔通过对”马伯里诉麦迪逊”一案的判决，最终确立了最高法院审查法律合宪性的惯例。正是这一著名的判决开了司法审查式宪法监督之先河。它的优点是:(l)法院的诉讼活动有一套严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；(2)作为一种附带性审查，它以发生诉讼为前提，正因为这样，普通公民可以成为宪法诉讼的主体，当其权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济，更有利于公民宪法权利的保障；(3)它具有”宪法司法”的性质，法院通过违宪审查权的行使，有效地制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。它的缺点是：第一，司法审查主要是具体的个案审查，它不能撤销违宪的法律及法律性文件。第二，对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。因为司法权属于终极性、被动性
权力，且受立法、行政权力制约，法院对违宪案件的裁决，如果当事人不服，还可以上诉或申诉。因此，司法审查很难具有终局性。
3．专门机关审查制
即采取这种体制的国家是由专门设立的机关，如宪法法院和宪法委员会行使违宪审查权。这种模式产生于欧洲大陆。其优点在于:(l)它反映了违宪审查机构专门化的趋势。把宪法争议分离出来，交由专门的宪法法院或宪法委员会审理，有利于及时、有效地解决争议。
(2)审查方式具有多样性和灵活性。法国的宪法委员会主要实行事前审查和抽象性审查；德国的宪法法院在审查方式上更丰富，包括抽象和具体、事先和事后审查。(3)兼具了立法审查和法院审查的优点，体现了违宪审查的政治性和司法性结合的要求。在这种模式中，宪法法院或宪法委员会是专司违宪审查之职的机构，又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的政治性与司法性的关系。
三、目前我国违宪审查制度的缺陷
当前我国尚未建立完善的违宪审查制度,我国的违宪审查制度,与之相关的法律仅体现在《宪法》62、67条,及2000年颁布的《立法法》第88、90、91条中的一些条文上的规定上,因其条文过于抽象,范围过于宽泛,故而缺乏现实可操作性,对在违宪审查中必不可少的违宪审查的主体、违宪审查的对象、实施违宪审查的程序等内容并未有适当的说明,所以我国的违宪审查制度，在具体实践的过程中,存在有相当多的缺陷,以下将给予一些分析:
首先，违宪审查主体多元。我国宪法解释权归属于全国人大常委
会，而宪法解释权是违宪审查权的前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件的合宪性。③从这可以看出违宪审查的主体是全国人大及其常委会。但是宪法又规定，国务院可改变或撤销各部委发布的不适当命令、指示和规章及地方各级国家行政机关不适当的决定与命令;地方各级人民代表大会在本行政区域内，有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决定，县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令及下级人大的不适当决议，县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当决定。这些不适当的文件无疑包含了违宪的文件。这些规定说明了违宪审查权并不专属最高权力机关一个主体，分属立法、行政等多个主体。这在实践中容易形成违宪审查谁都可以管，谁都可以不管，谁都不负责的局面。
其次，宪法可适用性的缺乏使违宪审查制度失去了支撑。违宪审查制度的建立有两个基本条件：一是宪法效力的最高性。二是宪法的可适用性。宪法只有在具体适用和执行中才能发现其他规范性文件或行为是否具有合宪性。而在我国，宪法在人们的意识中被当作纲领性文件和宣言书，长期以来宪法仅在立法方面发挥作用，几乎不具有可适用性。我国法院在审理具体案件时无法引用宪法条款作为判案依据，宪法可适用性的缺乏使得违宪审查无从谈起。而作为最高权力机关的人大及其常委会，尽管享有违宪审查权，但是，在实际生活中由于她并不直接应用法律，所以很难发现违宪案件的。 再次，宪法及法律解释与其适用相分离致使违宪审查权虚置。全
国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释宪法与法律，而它们却并不适用法律，并不清楚哪些原则和内容在适用和执行中会产生分歧，感受不到宪法解释的必要性和重要性，而宪法解释是行使违宪审查权的首要条件，没有宪法解释，就无法发现其它规范性文件是否与宪法相抵触。到目前为止全国人大常委会没有就审查某一件法律文件或行为的合宪性而对宪法进行解释，这就使得我国的违宪审查权空置。
最后，我国人大及其常委会人员理论水平和法学素养参次不齐。违宪审查是解决宪法争议的活动，因而要求违宪审查机关的成员除具有较高的政治理论水平和社会活动经验外，还应精通宪法和法律并具有一定的司法经验。而在我国，从人大代表的构成上看，有相当多的人员并不具有这样的背景，违宪审查权的行使可能会大打折扣。
四、中国违宪审查制度之探讨
从前面的分析可以看到，我国到目前为止并未建立起严格意义的违宪审查制度，而这是我们建设法治国家所必须解决的问题。根据”任何人不能做自己案件的法官”这项法治原则的要求，本文认为，作为立法机关的全国人大及其常委会作为违宪审查机构并不合适，宪法把解释权与审查权全部授予人大或其分支，结果自然是使违宪审查有名无实。
我国属于大陆法系国家，法院内部分民事、刑事、经济与行政各
庭处理不同实体领域的案件，在司法体制更接近欧洲大陆的专门化法院系统。从这个角度说，设置宪法法院来行使违宪审查权更为合适。宪法第124条规定，作为最高审判机关的最高法院院长由全国人大产生。第126条规定，法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但没有具体规定不受人大的干预。事实上，第128条规定，最高法院向全国人大及其常委会负责，地方各级法院向产生它的地方人大负责。人事任免权和负责制削弱了法院相对于人大的独立性。即法院是在人大领导与监督下工作，那么普通法院行使违宪审查权的独立性将大打折扣,本文倾向于德国的宪法法院审查模式更适合中国。
借鉴德国违宪审查模式的经验，本文提出了粗浅设想。即通过宪法修正案的方式，来规定中国宪法法院的组成及职权，从宪法的高度上来确立中国违宪审查模式的地位。宪政法院分为两个庭，并各自具有独立的成员与管辖。第一庭专门处理政治中立的司法审查，听取涉及个人权利的宪政申诉及其他法院提交的具体宪政争议；第二庭专门从事宪法审查，以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。这种模式兼有具体审查与抽象审查的特点，更具优越性。 以上是对我国违宪审查模式的反思与探讨，在现行中国政治框架下是一种大胆的设想，随着中国政治体制改革的深入，中国违宪审查制度必将更加完善，发挥宪法公民权利保障书的作用。违宪审查乃现代宪政国家保障基本人权不可或缺的基本制度，我国在建设社会主义法治国家的进程中也要设计好自己的违宪审查制度。正如邓
小平所言:”制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面！”④此时，探讨违宪审查制度在国家制度中处于什么样的地位，有什么性质，对我们借鉴他山之石，革故鼎新不无裨益。
注释：
①参见周叶中.《宪法学》，北京:高等教育出版社,北京大学出版社.2005.
②参见李奇.《违宪审查制度的比较研究》
③参见王克稳.我国违宪审查制度建立的主要法律障碍.现代法学.2000，(4).
④参见邓小平文选(第二卷).
参考文献：
[1] 周叶中.《宪法学》[m]，北京:高等教育出版社,北京大学出版社.2005.
[2] 王克稳.《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》[j].现代法学.2000，(4).
[3] 林广华.《违宪审查制度比较研究》[m],北京,社会科学文献出版社,2004.
[4] 哈耶克.《自由秩序原理》[m].(邓正来译).三联书社.1997.
[5] 张千帆.《宪法学导论》[m].法律出版社.2004.
作者简介：柴刚（1982-），男，河南周口人。甘肃政法学院08级宪法与行政法学硕士研究生。