摘要：知识产权法与刑法有关“发行”的规定归属于两个问题（发行权与发行）、演绎为两种视角（权利解释与行为解释），这决定了刑法对侵犯著作权罪发行行为进行独立评价具有正当性基础。侵犯著作权罪发行行为的实质内涵是将制作完成的侵权复制品发出。侵犯著作权的产品被非法复制后的首次销售行为构成侵犯著作权罪中的“发行”；首次销售后，针对该批侵权复制品的批发、零售行为构成销售侵权复制品罪中的“销售”。 关键词：侵犯著作权罪；发行；销售侵权复制品罪；销售；刑法解释 中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：16744853（2012）04007706 The Criminal Law Interpretation of the Distribution Action of the Crime of Infringing Copy Right XIE Jie1,QIN Tianning2 (1.Peoples Procuratorate of Shanghai Baoshan District,Shanghai 201999,China; 2.Peoples Procuratorate of Shanghai Jingan District,Shanghai 200042,China) Abstract:The provisions of distribution of intellectual property rights law and criminal law belong to two different categories (the distribution rights and action) and can be deducted into two views (the interpretation of rights and action).It determines that it is reasonable to give an independent interpretation for the distribution action of the crime of infringing copy right.The material meaning of distributing is the action of release after the infringing goods having been made.The fist action of sale constitutes the distribution action of the crime of infringing copy right;the other actions of wholesale or retail all constitutes the action of sell. Key words:the crime of infringing copy right;distribution;the crime of selling the infringing reproductions;sale;criminal law interpretation 侵犯著作权罪发行行为的判断与认定一直是知识产权犯罪刑法理论与司法实践中的疑难问题。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条、2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第2条，以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条分别就信息网络传播是否属于发行行为、“复制发行”的理解以及发行行为的具体认定等问题进行解释。 上述司法解释就发行行为的认定及其实质边界问题建构了层层深入、环环相扣的实践判断规则。但是，由于刑法司法解释与《著作权法》关于“发行”的解释存在明显差异，加之刑法理论与实务中对与“发行”有关的知识产权犯罪系列司法解释的理解存在分歧，导致实践中出现法律适用不统一：对于销售盗版图书、光碟、通过网络传播盗版软件等严重侵犯著作权的行为，有的认定为“发行”而以侵犯著作权罪定罪处罚，有的认定为“销售”而以销售侵权复制品罪定罪处罚。因此，有必要以层进式的逻辑进路对侵犯著作权罪发行行为进行符合罪刑法定原则的刑法解释，在证成发行行为的刑法解释区别于知识产权法规定具有正当性的基础上，阐释发行行为在刑法上的实质内涵，明确侵犯著作权罪发行行为与销售侵权复制品罪销售行为的规范界限，为实务部门准确认定侵犯著作权犯罪行为提供参考。 一、知识产权法与刑法有关“发行”解释差异的正当性基础 根据《解释》第11条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为侵犯著作权罪中的发行或者复制发行。《意见》第12条进一步将信息网络传播明确规定为发行行为。故信息网络传播在刑法上属于发行行为的一种表现形式，而《著作权法》第10条明确将“发行权”与“信息网络传播权”进行区分。对此，知识产权法理论上有观点质疑刑法司法解释的合法性与正当性：网络传播毕竟是与发行在构成上截然不同的行为，按照罪刑法定原则，仅仅适用于“复制发行”行为的侵犯著作权罪根本就不可能被具体应用于网络传播行为。在我国刑法已经废除类推制度的情况下，司法解释将信息网络传播认定为发行并不合理。惩治严重侵犯网络传播权的行为，其前提在于全国人大或其常委会在广泛征求意见的基础上将此类行为犯罪化。\[1\] 同时，根据《著作权法》第10条第（六）项的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。基于法律的明确规定，知识产权法理论中的代表性观点认为，发行包括向公众出售或赠与作品原件或复制件两种行为方式，由于以赠与形式或者出售原件形式出现的发行行为在实践中极为罕见，故发行基本上可以等同于销售。\[2\]根据法律解释的一般规则，在发行行为具有确定性民事法律定义且刑法没有具体概念解释的情况下，侵犯著作权罪中“发行”的内涵不应与《著作权法》相矛盾，也应当包含销售行为。刑事司法实践中的不少判例也持相同观点，认为《刑法》第217条中“发行”的含义与《著作权法》第10条中的“发行”是一致的。根据《解释二》第2条的规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为，即独立的发行行为可以构成侵犯著作权罪的“复制发行”；根据《意见》第12条的规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为包括非法经营罪、销售侵权复制品罪等在内的其他犯罪。这就意味着非法发行涵盖非法销售他人作品，按照司法解释统一认定为侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪完全丧失了适用空间。
摘要：知识产权法与刑法有关“发行”的规定归属于两个问题（发行权与发行）、演绎为两种视角（权利解释与行为解释），这决定了刑法对侵犯著作权罪发行行为进行独立评价具有正当性基础。侵犯著作权罪发行行为的实质内涵是将制作完成的侵权复制品发出。侵犯著作权的产品被非法复制后的首次销售行为构成侵犯著作权罪中的“发行”；首次销售后，针对该批侵权复制品的批发、零售行为构成销售侵权复制品罪中的“销售”。 关键词：侵犯著作权罪；发行；销售侵权复制品罪；销售；刑法解释 中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：16744853（2012）04007706 The Criminal Law Interpretation of the Distribution Action of the Crime of Infringing Copy Right XIE Jie1,QIN Tianning2 (1.Peoples Procuratorate of Shanghai Baoshan District,Shanghai 201999,China; 2.Peoples Procuratorate of Shanghai Jingan District,Shanghai 200042,China) Abstract:The provisions of distribution of intellectual property rights law and criminal law belong to two different categories (the distribution rights and action) and can be deducted into two views (the interpretation of rights and action).It determines that it is reasonable to give an independent interpretation for the distribution action of the crime of infringing copy right.The material meaning of distributing is the action of release after the infringing goods having been made.The fist action of sale constitutes the distribution action of the crime of infringing copy right;the other actions of wholesale or retail all constitutes the action of sell. Key words:the crime of infringing copy right;distribution;the crime of selling the infringing reproductions;sale;criminal law interpretation 侵犯著作权罪发行行为的判断与认定一直是知识产权犯罪刑法理论与司法实践中的疑难问题。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条、2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第2条，以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条分别就信息网络传播是否属于发行行为、“复制发行”的理解以及发行行为的具体认定等问题进行解释。 上述司法解释就发行行为的认定及其实质边界问题建构了层层深入、环环相扣的实践判断规则。但是，由于刑法司法解释与《著作权法》关于“发行”的解释存在明显差异，加之刑法理论与实务中对与“发行”有关的知识产权犯罪系列司法解释的理解存在分歧，导致实践中出现法律适用不统一：对于销售盗版图书、光碟、通过网络传播盗版软件等严重侵犯著作权的行为，有的认定为“发行”而以侵犯著作权罪定罪处罚，有的认定为“销售”而以销售侵权复制品罪定罪处罚。因此，有必要以层进式的逻辑进路对侵犯著作权罪发行行为进行符合罪刑法定原则的刑法解释，在证成发行行为的刑法解释区别于知识产权法规定具有正当性的基础上，阐释发行行为在刑法上的实质内涵，明确侵犯著作权罪发行行为与销售侵权复制品罪销售行为的规范界限，为实务部门准确认定侵犯著作权犯罪行为提供参考。 一、知识产权法与刑法有关“发行”解释差异的正当性基础 根据《解释》第11条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为侵犯著作权罪中的发行或者复制发行。《意见》第12条进一步将信息网络传播明确规定为发行行为。故信息网络传播在刑法上属于发行行为的一种表现形式，而《著作权法》第10条明确将“发行权”与“信息网络传播权”进行区分。对此，知识产权法理论上有观点质疑刑法司法解释的合法性与正当性：网络传播毕竟是与发行在构成上截然不同的行为，按照罪刑法定原则，仅仅适用于“复制发行”行为的侵犯著作权罪根本就不可能被具体应用于网络传播行为。在我国刑法已经废除类推制度的情况下，司法解释将信息网络传播认定为发行并不合理。惩治严重侵犯网络传播权的行为，其前提在于全国人大或其常委会在广泛征求意见的基础上将此类行为犯罪化。\[1\] 同时，根据《著作权法》第10条第（六）项的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。基于法律的明确规定，知识产权法理论中的代表性观点认为，发行包括向公众出售或赠与作品原件或复制件两种行为方式，由于以赠与形式或者出售原件形式出现的发行行为在实践中极为罕见，故发行基本上可以等同于销售。\[2\]根据法律解释的一般规则，在发行行为具有确定性民事法律定义且刑法没有具体概念解释的情况下，侵犯著作权罪中“发行”的内涵不应与《著作权法》相矛盾，也应当包含销售行为。刑事司法实践中的不少判例也持相同观点，认为《刑法》第217条中“发行”的含义与《著作权法》第10条中的“发行”是一致的。根据《解释二》第2条的规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为，即独立的发行行为可以构成侵犯著作权罪的“复制发行”；根据《意见》第12条的规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为包括非法经营罪、销售侵权复制品罪等在内的其他犯罪。这就意味着非法发行涵盖非法销售他人作品，按照司法解释统一认定为侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪完全丧失了适用空间。