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想象竞合的功能及其存在根据
作者：丁慧敏
来源：《现代法学》2013年第03期
文章编号：1001-2397（2013）03-0130-10
收稿日期：2013-03-15
基金项目：日本东北大学“GCOE项目”
作者简介：丁慧敏（1984-），女，内蒙古呼和浩特人，清华大学法学院刑法学专业博士生，日本东北大学法学研究科博士生。
摘 要：将罪数论升级为竞合论，关键在于要使罪数论的定罪量刑功能转变为竞合论的量刑功能。想象竞合是竞合论中最为重要的成员，它是一个针对自然行为犯数罪如何量刑的理论。在对想象竞合行为定罪时，犯罪构成仍是定罪的惟一标准，因此想象竞合为数罪，在判决书中，要将数罪一一列明。如果对想象竞合数罪并罚，就否定了其存在的必要性。不能对想象竞合数罪并罚的理由，就是想象竞合的存在根据。想象竞合的数罪中，不法量刑情节与特殊预防必要性的情节高度重合，数罪并罚会造成量刑中的重复评价。较轻的一罪在想象竞合的量刑中仍具有一定的发言权，即宣告刑不能低于轻罪的最低刑，同时必须考虑轻罪的附加刑。 关键词：竞合论；想象竞合；量刑规则；存在根据
中图分类号：DF61 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.12
罪数论是我国刑法学中极易折戟沉沙的湍流。传统观点一般将罪数分为一罪与数罪两种类型：一罪进一步被分为实质的一罪（继续犯、想象竞合犯和结果加重犯）、法定的一罪（结合犯和惯犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯和吸收犯）；数罪分为实质数罪与想象数罪、异种数罪与同种数罪、并罚数罪与非并罚数罪、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪[1]。近几年，为将我国纷乱如麻的罪数论做到内容上适正，体系上相辅而成，陈兴良教授多次主张用德国的竞合论改造我国的罪数论：将继续犯、结合犯、结果加重犯、惯犯等放入刑法理论的其他部分讨论；将连续犯、牵连犯、吸收犯从竞合论中剥离，力争将讨论的范围缩减为“法条竞合-想象竞合-实质竞合”[2]。在这场竞合论取代罪数论的运动中，重新定位想象竞合的功能是最为关键的一环：想象竞合是取舍定罪的标准，还是数罪的量刑规则？到底该如何对想象竞合定罪量刑，其原理又是什么呢？
一、想象竞合的功能
通说认为，想象竞合为“实质的一罪”，按照行为人所犯数罪中最重的一罪定罪量刑即可
[1]。司法实践也是按照这种方式来对想象竞合定罪量刑的。例如，盗窃正在使用中的电力设
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想象竞合的功能及其存在根据
作者：丁慧敏
来源：《现代法学》2013年第03期
文章编号：1001-2397（2013）03-0130-10
收稿日期：2013-03-15
基金项目：日本东北大学“GCOE项目”
作者简介：丁慧敏（1984-），女，内蒙古呼和浩特人，清华大学法学院刑法学专业博士生，日本东北大学法学研究科博士生。
摘 要：将罪数论升级为竞合论，关键在于要使罪数论的定罪量刑功能转变为竞合论的量刑功能。想象竞合是竞合论中最为重要的成员，它是一个针对自然行为犯数罪如何量刑的理论。在对想象竞合行为定罪时，犯罪构成仍是定罪的惟一标准，因此想象竞合为数罪，在判决书中，要将数罪一一列明。如果对想象竞合数罪并罚，就否定了其存在的必要性。不能对想象竞合数罪并罚的理由，就是想象竞合的存在根据。想象竞合的数罪中，不法量刑情节与特殊预防必要性的情节高度重合，数罪并罚会造成量刑中的重复评价。较轻的一罪在想象竞合的量刑中仍具有一定的发言权，即宣告刑不能低于轻罪的最低刑，同时必须考虑轻罪的附加刑。 关键词：竞合论；想象竞合；量刑规则；存在根据
中图分类号：DF61 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.12
罪数论是我国刑法学中极易折戟沉沙的湍流。传统观点一般将罪数分为一罪与数罪两种类型：一罪进一步被分为实质的一罪（继续犯、想象竞合犯和结果加重犯）、法定的一罪（结合犯和惯犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯和吸收犯）；数罪分为实质数罪与想象数罪、异种数罪与同种数罪、并罚数罪与非并罚数罪、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪[1]。近几年，为将我国纷乱如麻的罪数论做到内容上适正，体系上相辅而成，陈兴良教授多次主张用德国的竞合论改造我国的罪数论：将继续犯、结合犯、结果加重犯、惯犯等放入刑法理论的其他部分讨论；将连续犯、牵连犯、吸收犯从竞合论中剥离，力争将讨论的范围缩减为“法条竞合-想象竞合-实质竞合”[2]。在这场竞合论取代罪数论的运动中，重新定位想象竞合的功能是最为关键的一环：想象竞合是取舍定罪的标准，还是数罪的量刑规则？到底该如何对想象竞合定罪量刑，其原理又是什么呢？
一、想象竞合的功能
通说认为，想象竞合为“实质的一罪”，按照行为人所犯数罪中最重的一罪定罪量刑即可
[1]。司法实践也是按照这种方式来对想象竞合定罪量刑的。例如，盗窃正在使用中的电力设