司法鉴定略谈
（一）知识产权司法鉴定的定义
司法鉴定是指在诉讼过程或者非诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或者当事人委托法定的鉴定机构，运用专业知识和技能，依照法定程序作出鉴别和判断的一种专门活动。
传统的司法鉴定通常包括五类：
法医鉴定、司法精神病鉴定、刑事技术鉴定、会计鉴定、技术问题鉴定。 现代的司法鉴定范围非常广泛。
包括“知识产权司法鉴定”等在内的几十类鉴定业务。
知识产权司法鉴定是指依法取得有关知识产权司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，鉴定技术专家根据自己对本领域技术知识及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定并提供鉴定意见的活动。
一般而言，司法鉴定都是属于技术问题，但知识产权司法鉴定却不完全是技术问题。其鉴定内容主要是判断被控侵权产品或者方法是否落入涉案知识产权的保护范围。
如：专利侵权鉴定中包含的解释权利要求以及等同判断原则运用等方面的工作，显然就不是纯粹的技术问题。
所以，知识产权司法鉴定既涉及事实判断，也涉及法律判断。
鉴定意见属于当事人的举证范围，因此，鉴定申请可以由当事人在举证期限内向法院提出，是否启动鉴定程序，由人民法院决定。
当事人也可以自行委托鉴定，鉴定意见可以作为证据材料提交法院，但对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，由人民法院决定。
当事人自行委托鉴定产生的鉴定意见与法院委托鉴定产生的鉴定意见在证据地位上处于平等地位。
湖南大学司法鉴定中心有15大类鉴定业务（除法医外）
1、文书鉴定
2、司法会计鉴定
3、知识产权鉴定
4、徽量物证鉴定
5、建筑工程质量鉴定
6、建筑工程造价鉴定
7、公路工程质量鉴定
8、危险房屋鉴定
9、房屋面积鉴定
10、房屋装修鉴定
11、产品质量鉴定
12、声像资料鉴定
13、计算机技术鉴定
14、机电设备鉴定
15、机动车技术与交通事故鉴定
我们重点介绍第3类知识产权鉴定：
（二）知识产权司法鉴定的种类
1、按照鉴定标的分类
（1）专利侵权鉴定；
（2）商标侵权鉴定；
（3）版权侵权鉴定；
（4）商业秘密构成鉴定；
（5）商业秘密侵权鉴定
（6）其他知识产权鉴定
2、按照司法部规章分（5类）
2000年11月司法部发布《司法鉴定执业分类规定（试行）》，对知识产权鉴定分类作了规定。
（1）对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行判定；
（2）对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行判定；
（3）对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行判定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行判定；
（4）对技术秘密是否构成法定技术条件进行判定；
（5）对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。
3、学理上对知识产权司法鉴定的归纳
学理上将知识产权司法鉴定归纳为12个方面：
（1）新产品、新技术、新设计在研究开发时对其新颖性、创造性进行评价；
（2）对已取得的知识产权其合法性、有效性进行评价；
（3）对涉嫌侵权的技术是否属于公知技术进行鉴定；
（4）对涉嫌侵权方使用的商标是否与他人在先注册商标构成近似进行鉴定；
（5）对涉嫌侵权的作品是否与他人享有著作权的作品构成实质性相似进行鉴定；
（6）对权利拥有人的技术信息、经营信息是否属于商业秘密进行鉴定；
（7）对涉嫌侵权的技术信息是否与属于他人商业秘密的技术信息具有同一性进行鉴定；
（8）对涉嫌侵权方使用的商品名称、包装、装潢是否与知名商品的名称、包装、装潢构成近似进行鉴定；
（9）对技术合同争议中涉及的技术问题进行鉴定；
（10）对其他有关争议中涉及的技术问题进行鉴定；
（11）对侵犯知识产权行为给权利人造成的损失进行评估；
（12）其他需要进行鉴定的知识产权问题。
（三）知识产权司法鉴定程序
1、司法鉴定的委托
委托书中的委托事项怎么写？
不能写成“要求鉴定某某的行为是否构成侵犯专利权、商标权、商业秘密权”等字样。鉴定委托书的内容如下。
司法鉴定委托书
受托机构：湖南大学司法鉴定中心
联系电话：0731—88822311
委托人（单位）：
联系电话：
委托事项：
送检材料：
委托人（单位）：
年 月 日
比如：一件商业秘密侵权鉴定案件，必须鉴定三项内容。
但每次委托最好是一项，特别是损失鉴定，必须单独一项委托。 第一、是否为商业秘密？
第二、是否构成侵权？
第三、侵权损失是多大？
追究犯罪的损失标准：
假冒商标罪：个人假冒他人注册商标，非法经营额在十万元以上的； 单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的。
假冒专利罪： 给专利权利人造成经济损失50万元以上的。
犯商业秘密罪：给商业秘密权利人造成经济损失50万元以上的。
（1） 鉴定××技术和××经营信息是否构成商业秘密的问题？ 鉴定事项：
对××技术资料是否符合商业秘密的构成要件进行鉴定。
如：对×轧制技术有限公司的36项技术资料是否符合商业秘密的构成要件进行鉴定。
（2）鉴定是否构成商业秘密侵权
鉴定事项：
对×A技术信息与×B技术信息是否相同或者实质相同进行鉴定。
对××产品是否具备××专利产品的全部必要技术特征进行鉴定。 对湖南××有限公司生产的意亭牌双唑泰皮肤浸泡剂是否具备94113652.3号发明专利权利要求（1）的全部必要技术特征进行鉴定。
（3）鉴定商业秘密侵权损失有多少
最好进行司法会计鉴定。
委托事项：
对××技术信息被泄露造成的损失进行鉴定。
对×轧制技术有限公司的36项技术秘密被泄露后的损失进行鉴定。 对××专利技术被侵害所造成的经济损失进行鉴定。
2、提供相关鉴定材料
根据鉴定类别不同，分别提供：
专利鉴定：专利文件、权利要求书、权利产品和侵权产品的图纸和资料等； 版权鉴定：原版资料、盗版资料；
商标鉴定：注册商标图案和实物、侵权商标的图案和实物；
商业秘密鉴定：权利人的经营信息或者技术信息、信息使用收益资料、保密措施资料、查新报告、损失资料、侵权人的产品、制造图纸资料、经营情况资料等。
3、当事人的质询权
鉴定意见是鉴定人的主观认识活动的结果，虽然是法定证据，但只是一种言词证据。
证据是要质证的，鉴定人应当接受当事人的质询，在法庭上对鉴定意见进行质证。民事诉讼证据若干规定第59条明确了鉴定人出庭接受质询的义务。
鉴定人出庭质证回答问题的范围、鉴定人出庭的有关费用由申请人承担。
4、对鉴定结果不服的补救方法
不服的鉴定意见的，可以要求补充鉴定或者重新鉴定，但必须有理由。 补充鉴定是委托人增加新的鉴定要求或者发现有遗漏的情况，但并不推翻原鉴定意见，只是补充完整。
重新鉴定是推翻原鉴定意见，一般是不可轻易推翻的，但有理由可以推翻。 如：鉴定人无资质、机构业务超范围、回避问题、有证据证明结论错误等情况。
（如文书鉴定取错了样本）
案例：
原告A公司系 “一种防治钙质缺损的药物”（ [1**********]2）发明专利权人（该专利以下称涉案专利）。
涉案专利的独立权利要求为：
一种由4～8份活性钙、0.1～0.2份葡萄糖酸锌、0.8～1.2份谷氨酸制成的补钙药剂。
2005年，B公司开始生产并销售“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液，该产品的成分为，每10ml含葡萄糖酸钙600mg、葡萄糖酸锌30mg、盐酸赖氨酸100mg。 A公司认为B公司的产品侵犯了涉案专利，遂向法院提起专利侵权诉讼。 B公司辩称，被控侵权产品与涉案的专利相比，两者所使用的钙质原料和氨基酸成分均不相同。
被告使用的是葡萄糖酸钙和盐酸赖氨酸，原告使用的是活性钙和谷氨酸。两者用料不同，不构成侵权。
被告向法院提出申请，要求对此进行司法鉴定。
为此，法院委托司法鉴定中心进行鉴定。
鉴定事项应当这样写：
“对B公司生产的“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液产品与涉案专利产品“一种防治钙质缺损的药物”的技术方案是否相同或者实质相同进行鉴定”。 为了证明上述不等同观点，法院向鉴定中心提交了两份关键资料：
一份是为涉案专利的专利申请文本、审查意见通知书以及相应的答复意见。 这些证据用来证明涉案专利在实质审查程序中，删除了原权利要求中保护的葡萄糖酸钙等原料成分，缩小了其要求保护的范围。
因此，依据禁止反悔原则，原告不能通过主张活性钙与葡萄糖酸钙构成等同，而将其在实质审查程序中删除的原料成分重新纳入涉案专利的保护范围。
另一份是原告在涉案专利授权后又另行申请获得授权的另外一种专利，即“一种预防或治疗钙质缺损的口服溶液”(20051 0100053 )发明专利权的申请文本、专利审查档案以及授权文本。
采用分析列表比较法，将两种产品技术特征进行比对： 原告专利的技术特征：
1、产品名称：
补钙药剂
2、主要成分：
A、活性钙
B、葡萄糖酸锌（少量）
C、谷氨酸 被告产品的技术特征：
1、产品名称：
葡萄糖酸钙锌口服液
2、主要成分：
A、葡萄糖酸钙
B、葡萄糖酸锌（少量）
C、盐酸赖氨酸
鉴定专家在分析了产品和相关鉴定材料后认为：葡萄糖酸钙与活性钙之间，盐酸赖氨酸与谷氨酸之间，均不构成等同。并且葡萄糖酸钙已经放弃了保护。
虽然两者都有葡萄糖酸锌，但它不是主要成分和功效，产品主要功效是补钙，而不是补锌。
鉴定中心的鉴定分析判定：
1、活性钙与葡萄糖酸钙作为补钙药剂的原料两者是不等同的。
2、盐酸赖氨酸与谷氨酸用在防治钙质缺损的药物中也是不等同的。 鉴定意见为：
B公司生产的“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液产品与涉案专利产品“一种防治钙质缺损的药物”的技术方案不相同，也不实质相同。
由于鉴定意见判定两种产品的技术方案不相同，也不实质相同。
最后，法院采纳了鉴定意见，判决B公司生产“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液产品的行为不构成侵犯原告的“一种防治钙质缺损的药物”的专利权。
司法鉴定略谈
（一）知识产权司法鉴定的定义
司法鉴定是指在诉讼过程或者非诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或者当事人委托法定的鉴定机构，运用专业知识和技能，依照法定程序作出鉴别和判断的一种专门活动。
传统的司法鉴定通常包括五类：
法医鉴定、司法精神病鉴定、刑事技术鉴定、会计鉴定、技术问题鉴定。 现代的司法鉴定范围非常广泛。
包括“知识产权司法鉴定”等在内的几十类鉴定业务。
知识产权司法鉴定是指依法取得有关知识产权司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，鉴定技术专家根据自己对本领域技术知识及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定并提供鉴定意见的活动。
一般而言，司法鉴定都是属于技术问题，但知识产权司法鉴定却不完全是技术问题。其鉴定内容主要是判断被控侵权产品或者方法是否落入涉案知识产权的保护范围。
如：专利侵权鉴定中包含的解释权利要求以及等同判断原则运用等方面的工作，显然就不是纯粹的技术问题。
所以，知识产权司法鉴定既涉及事实判断，也涉及法律判断。
鉴定意见属于当事人的举证范围，因此，鉴定申请可以由当事人在举证期限内向法院提出，是否启动鉴定程序，由人民法院决定。
当事人也可以自行委托鉴定，鉴定意见可以作为证据材料提交法院，但对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，由人民法院决定。
当事人自行委托鉴定产生的鉴定意见与法院委托鉴定产生的鉴定意见在证据地位上处于平等地位。
湖南大学司法鉴定中心有15大类鉴定业务（除法医外）
1、文书鉴定
2、司法会计鉴定
3、知识产权鉴定
4、徽量物证鉴定
5、建筑工程质量鉴定
6、建筑工程造价鉴定
7、公路工程质量鉴定
8、危险房屋鉴定
9、房屋面积鉴定
10、房屋装修鉴定
11、产品质量鉴定
12、声像资料鉴定
13、计算机技术鉴定
14、机电设备鉴定
15、机动车技术与交通事故鉴定
我们重点介绍第3类知识产权鉴定：
（二）知识产权司法鉴定的种类
1、按照鉴定标的分类
（1）专利侵权鉴定；
（2）商标侵权鉴定；
（3）版权侵权鉴定；
（4）商业秘密构成鉴定；
（5）商业秘密侵权鉴定
（6）其他知识产权鉴定
2、按照司法部规章分（5类）
2000年11月司法部发布《司法鉴定执业分类规定（试行）》，对知识产权鉴定分类作了规定。
（1）对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行判定；
（2）对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行判定；
（3）对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行判定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行判定；
（4）对技术秘密是否构成法定技术条件进行判定；
（5）对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。
3、学理上对知识产权司法鉴定的归纳
学理上将知识产权司法鉴定归纳为12个方面：
（1）新产品、新技术、新设计在研究开发时对其新颖性、创造性进行评价；
（2）对已取得的知识产权其合法性、有效性进行评价；
（3）对涉嫌侵权的技术是否属于公知技术进行鉴定；
（4）对涉嫌侵权方使用的商标是否与他人在先注册商标构成近似进行鉴定；
（5）对涉嫌侵权的作品是否与他人享有著作权的作品构成实质性相似进行鉴定；
（6）对权利拥有人的技术信息、经营信息是否属于商业秘密进行鉴定；
（7）对涉嫌侵权的技术信息是否与属于他人商业秘密的技术信息具有同一性进行鉴定；
（8）对涉嫌侵权方使用的商品名称、包装、装潢是否与知名商品的名称、包装、装潢构成近似进行鉴定；
（9）对技术合同争议中涉及的技术问题进行鉴定；
（10）对其他有关争议中涉及的技术问题进行鉴定；
（11）对侵犯知识产权行为给权利人造成的损失进行评估；
（12）其他需要进行鉴定的知识产权问题。
（三）知识产权司法鉴定程序
1、司法鉴定的委托
委托书中的委托事项怎么写？
不能写成“要求鉴定某某的行为是否构成侵犯专利权、商标权、商业秘密权”等字样。鉴定委托书的内容如下。
司法鉴定委托书
受托机构：湖南大学司法鉴定中心
联系电话：0731—88822311
委托人（单位）：
联系电话：
委托事项：
送检材料：
委托人（单位）：
年 月 日
比如：一件商业秘密侵权鉴定案件，必须鉴定三项内容。
但每次委托最好是一项，特别是损失鉴定，必须单独一项委托。 第一、是否为商业秘密？
第二、是否构成侵权？
第三、侵权损失是多大？
追究犯罪的损失标准：
假冒商标罪：个人假冒他人注册商标，非法经营额在十万元以上的； 单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的。
假冒专利罪： 给专利权利人造成经济损失50万元以上的。
犯商业秘密罪：给商业秘密权利人造成经济损失50万元以上的。
（1） 鉴定××技术和××经营信息是否构成商业秘密的问题？ 鉴定事项：
对××技术资料是否符合商业秘密的构成要件进行鉴定。
如：对×轧制技术有限公司的36项技术资料是否符合商业秘密的构成要件进行鉴定。
（2）鉴定是否构成商业秘密侵权
鉴定事项：
对×A技术信息与×B技术信息是否相同或者实质相同进行鉴定。
对××产品是否具备××专利产品的全部必要技术特征进行鉴定。 对湖南××有限公司生产的意亭牌双唑泰皮肤浸泡剂是否具备94113652.3号发明专利权利要求（1）的全部必要技术特征进行鉴定。
（3）鉴定商业秘密侵权损失有多少
最好进行司法会计鉴定。
委托事项：
对××技术信息被泄露造成的损失进行鉴定。
对×轧制技术有限公司的36项技术秘密被泄露后的损失进行鉴定。 对××专利技术被侵害所造成的经济损失进行鉴定。
2、提供相关鉴定材料
根据鉴定类别不同，分别提供：
专利鉴定：专利文件、权利要求书、权利产品和侵权产品的图纸和资料等； 版权鉴定：原版资料、盗版资料；
商标鉴定：注册商标图案和实物、侵权商标的图案和实物；
商业秘密鉴定：权利人的经营信息或者技术信息、信息使用收益资料、保密措施资料、查新报告、损失资料、侵权人的产品、制造图纸资料、经营情况资料等。
3、当事人的质询权
鉴定意见是鉴定人的主观认识活动的结果，虽然是法定证据，但只是一种言词证据。
证据是要质证的，鉴定人应当接受当事人的质询，在法庭上对鉴定意见进行质证。民事诉讼证据若干规定第59条明确了鉴定人出庭接受质询的义务。
鉴定人出庭质证回答问题的范围、鉴定人出庭的有关费用由申请人承担。
4、对鉴定结果不服的补救方法
不服的鉴定意见的，可以要求补充鉴定或者重新鉴定，但必须有理由。 补充鉴定是委托人增加新的鉴定要求或者发现有遗漏的情况，但并不推翻原鉴定意见，只是补充完整。
重新鉴定是推翻原鉴定意见，一般是不可轻易推翻的，但有理由可以推翻。 如：鉴定人无资质、机构业务超范围、回避问题、有证据证明结论错误等情况。
（如文书鉴定取错了样本）
案例：
原告A公司系 “一种防治钙质缺损的药物”（ [1**********]2）发明专利权人（该专利以下称涉案专利）。
涉案专利的独立权利要求为：
一种由4～8份活性钙、0.1～0.2份葡萄糖酸锌、0.8～1.2份谷氨酸制成的补钙药剂。
2005年，B公司开始生产并销售“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液，该产品的成分为，每10ml含葡萄糖酸钙600mg、葡萄糖酸锌30mg、盐酸赖氨酸100mg。 A公司认为B公司的产品侵犯了涉案专利，遂向法院提起专利侵权诉讼。 B公司辩称，被控侵权产品与涉案的专利相比，两者所使用的钙质原料和氨基酸成分均不相同。
被告使用的是葡萄糖酸钙和盐酸赖氨酸，原告使用的是活性钙和谷氨酸。两者用料不同，不构成侵权。
被告向法院提出申请，要求对此进行司法鉴定。
为此，法院委托司法鉴定中心进行鉴定。
鉴定事项应当这样写：
“对B公司生产的“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液产品与涉案专利产品“一种防治钙质缺损的药物”的技术方案是否相同或者实质相同进行鉴定”。 为了证明上述不等同观点，法院向鉴定中心提交了两份关键资料：
一份是为涉案专利的专利申请文本、审查意见通知书以及相应的答复意见。 这些证据用来证明涉案专利在实质审查程序中，删除了原权利要求中保护的葡萄糖酸钙等原料成分，缩小了其要求保护的范围。
因此，依据禁止反悔原则，原告不能通过主张活性钙与葡萄糖酸钙构成等同，而将其在实质审查程序中删除的原料成分重新纳入涉案专利的保护范围。
另一份是原告在涉案专利授权后又另行申请获得授权的另外一种专利，即“一种预防或治疗钙质缺损的口服溶液”(20051 0100053 )发明专利权的申请文本、专利审查档案以及授权文本。
采用分析列表比较法，将两种产品技术特征进行比对： 原告专利的技术特征：
1、产品名称：
补钙药剂
2、主要成分：
A、活性钙
B、葡萄糖酸锌（少量）
C、谷氨酸 被告产品的技术特征：
1、产品名称：
葡萄糖酸钙锌口服液
2、主要成分：
A、葡萄糖酸钙
B、葡萄糖酸锌（少量）
C、盐酸赖氨酸
鉴定专家在分析了产品和相关鉴定材料后认为：葡萄糖酸钙与活性钙之间，盐酸赖氨酸与谷氨酸之间，均不构成等同。并且葡萄糖酸钙已经放弃了保护。
虽然两者都有葡萄糖酸锌，但它不是主要成分和功效，产品主要功效是补钙，而不是补锌。
鉴定中心的鉴定分析判定：
1、活性钙与葡萄糖酸钙作为补钙药剂的原料两者是不等同的。
2、盐酸赖氨酸与谷氨酸用在防治钙质缺损的药物中也是不等同的。 鉴定意见为：
B公司生产的“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液产品与涉案专利产品“一种防治钙质缺损的药物”的技术方案不相同，也不实质相同。
由于鉴定意见判定两种产品的技术方案不相同，也不实质相同。
最后，法院采纳了鉴定意见，判决B公司生产“新钙特”牌葡萄糖酸钙锌口服液产品的行为不构成侵犯原告的“一种防治钙质缺损的药物”的专利权。