第32卷第3期
2015年03月政法论坛TribuneofPoliticalScienceandLawVol．33，No．3Mar．2015
行为无价值二元论与未遂犯
周光权
要：按照行为无价值二元论的逻辑，对于违法性应该同时结合行为无价值和结果无
价值进行检验。行为对法益的危险也是结果不法的表现形式，犯罪未遂也同时要求行为无价摘值和结果无价值。对于未遂犯的定罪，因为离开行为人的意思完全无法确定行为性质，因此，
——行为人根据其对行为的想法而着手实施构成要件，不得不先考虑主观要素—但并非出于己
意而未得逞的，是犯罪未遂。不过，为防止未遂犯认定上的司法恣意，需要特别注意确立相对实质化、客观化的行为着手判断标准，强调判断标准（而非判断对象）的客观性，以避免刑法主观主义（修正的客观未遂论）。在判断未遂犯中的危险是否存在时，需要立足于事前的一般人基准，评估行为再次重演并导致结果的可能性。偶然防卫具有行为无价值，但缺乏故意杀人罪既遂的结果无价值，因此，不具有故意杀人罪既遂的不法；但从行为时一般人的角度来看，认定行为具有侵害生命法益的危险，因此，其应当成立故意杀人罪未遂。
关键词：行为无价值二元论；未遂犯；修正的客观未遂论；偶然防卫
行为无价值二元论认为，不法必须同时考虑以实现结果的目的性为核心的行为自身的无价值和以侵害结果或法益危险为核心的结果无价值。未遂犯的不法，既表现在其行为无价值上，也具有结果无价值。在未遂犯的不法判断中，包含了在一定程度上与行为人相关联的不法。这样的未遂犯论，就不再是结果无价值论意义上的客观未遂论，而是对其加以修正的理论。立足于行为无价值二元论的违法性论，在未遂犯及其相关问题的解决上，会提出不同的思考进路。
一、主观未遂论和客观未遂论的对立
（一）主观未遂论
传统的主观不法论认为行为是行为人的危险性格的征表。按照这种逻辑，未遂犯就应该被理解为基于不法的意思实施危害行为，虽然结果没有发生，但行为人侵害法益的意思已表露无疑，因而应当给予处罚。如果将主观不法论贯彻到底，不能犯、迷信犯的行为人都具有侵害法益的意思，都实现了不法，有可能成立犯罪未遂，危险意思成为未遂犯的处罚根据。
现代的主观未遂论则将未遂犯的处罚根据求之于行为的危险性。赞成这种主张的行为无价值一元论认为，不法理论的核心思想是不法和行为有关，即行为人依照其目的设定实施特定构成要件行为，在损害发生的危险不存在的场合也成立未遂。制造不被允许的风险所涉及的，是构成要件该当行为。行为不法的认定，关键在于对行为自由的限制，而与结果归责无关。行为不法的认定与结果归责的判断是分别依据不同的指导原则进行，审查的事实基础（事前事后）也有不同。这样，对行为的审查和对结果
作者简介：周光权，法学博士，清华大学法学院教授，博士生导师。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯39，的判断就必须分开。依照不法的目的而实施行为，就是不法，这个不法行为本身就是行为人的“杰作”
结果是否有发生危险对于不法没有影响，所以，即便脱离法益侵害或危险，行为人的个人不法也会得到彰显。那么，法益受害的结果和不法就没有关系，也和责任无关，只不过是客观处罚条件而已。换言之，主观不法论的基本观点是，结果无价值不能构成不法，只不过是与不法无关的偶然因素而已，只能作为客观处罚条件看待［1］（P.99）。井田良教授指出，侧重于行为无价值的观点认为，行为无价值是违法性的基
［2］（P.15）础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也需要结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义
有任何影响。
这种行为无价值一元论将结果逐出不法领域的主观未遂论的基本考虑是：一方面，能够成为禁止对象的，只能是行为而不包括结果。如果法秩序要求禁止杀人，其规范目的只有在禁止杀人的意思（故意犯的情况）或威胁人生命的行为样态（过失犯的情况）出现时，才有可能实现。杀人的结果存在于这种禁止之外，所以，结果无法进入构成要件和不法的领域。另一方面，由于结果的发生或者不发生大多依赖于偶然因素，不能为人类行为所掌控，所以，难以成为不法的组成部分［3］（P.233）Horn、Lüderssen、Samson、Jakobs等为代表。德国刑法学以Kaufmann、“波恩学派”的更是非常明确地指出，不法是违反规范的目的性行为，结果或者结果无价值对于不法没。
当法律被制定用以持续地影响社会秩序时，就必须对人的意志提出要求，而偶然发生的违法结果则
犯罪是违反了受保护的规范的行为，从行为人的角度来看，是行为人对不能为或不可能被禁止。因此，
者应为之法律规定的蔑视。相反，这并不取决于是否出现违法结果或者违法结果发生的危险性［4］（P.40）。
处罚未遂犯的理由是维护法规范的根据主观不法论，必然会得出主观未遂论的结论。有学者指出，
效力以达到保护法益的目的。未遂犯与既遂犯违反相同的行为规范，只不过未遂犯的预防必要性较低而应受较轻的处罚。虽然成立未遂要有着手行为，不是处罚主观意思，但理论上完全可以处罚无危险的未遂［5］（P.84）。这明显是行为无价值一元论的立场。
不法是为了确定针对一般黄荣坚教授赞成主观不法论，同时认为结果是影响责任的要素。他指出，
人的理性行为标准，基于故意的着手这一行为不法才是不法的全部内容。犯罪既遂只是技术上的不法概念，在刑事政策上有其意义，因而对刑罚必要性（责任大小）有影响［6］（P.173）。
井田良教授虽然并不承认自己是主观未遂论者，但其实质是承认违法性的本质仅仅是违反行为规范，不法与结果无价值无关。他认为，违法论的意义在于明示行为时违法与合法的界限；违法论的机能就是提示和告知行为规范；刑法的任务就是通过处罚违反规范的行为来维持规范的持久效力，从而引导人们去遵守规范。违法性是对行为规范的违反，法益保护要通过规范的一般预防作用来实现，即应该通过规范来控制行为人的行为从而达到保护法益的目的。将提示行为规范作为违法论的任务，将处罚的根据求之于违反行为规范这一行为无价值［7］（P.359）。这一立场，和以往的行为无价值论将处罚根据求之于结果无价值，以行为无价值来限定处罚范围的看法是完全不同的见解。
但是，如果将其立场彻底化，就会得出如下结论：规范固然可以告诉行为人什么是该做的，什么是不能做的，但规范对事实的认识是无能为力的。对事实的认识只能依赖于行为人，因此，对于那些在事实认识上存在错误，即客观上并不构成犯罪，但以行为人所认识的事实作为前提来判断时构成犯罪的场合，规范为了告知行为人行为规范，必须予以处罚。比如，行为人误把过期的果汁当作毒药企图杀人时，即使在一般人看来明显不构成犯罪，但因为不能否认此时行为人有违反禁止杀人这一规范的意思，所以，为了告知这一规范，对其就应以故意杀人罪的未遂犯加以处罚。当然，井田良教授并没有采纳这一结论。但井田良教授认为，否认这一结论的根据在于对处罚范围应加以限定，社会的报应感情并不要求对这种场合进行处罚。这就意味着，井田良教授只得将限定处罚的原理求之于规范效力维护之外的其
40他要素［8］政法论坛。2015年
主观未遂论存在明显不足：（1）与刑法的规定不符。我国刑法之所以区分未遂和预备，总体而言，
就是因为未遂是以着手实行与某种结果具有相对紧密的关联性为必要条件的，未遂行为内含刑法意义上的结果；而和结果关联性较弱的，只能成立预备。此外，按照行为无价值一元论的逻辑，结果发生与否对不法没有影响，因此，对未遂犯和既遂犯要同罚。但是，这与世界上多数国家对未遂犯要比照既遂犯从轻、减轻处罚的通例并不一致。（2）不符合刑事政策的要求。只根据行为就可以确定不法，会加重被告人的负担，不利于鼓励行为人放弃犯罪或者在行为实施完毕后采取其他措施防止结果发生，从而在一般预防上带来难题。（3）如果认为行为就可以决定不法，在过失犯的处理上会带来特殊障碍。因为多数国家刑法并不承认过失危险犯，过失犯的成立与结果发生有关，仅有义务违反并不构成完整的过失犯的不法。例如，超速违章驾驶数十公里，但并未导致死伤后果的，刑法上有意义的交通肇事罪的不法并
①（4）客观处罚条件只能决定刑罚权的启动与否，不存在。不能对处罚的轻重产生影响。一个伤害行为，致人重伤或者死亡的，判刑一定比致人轻伤要重，如果认为结果是客观处罚条件，其只能解释对被告人应当进行处罚这一问题，但对于故意伤害致人重伤为何要比致人轻伤判得重，刑罚的量如何分配才合理等，将结果视作客观处罚条件的理论并不能提供令人满意的解释方案。（5）这种意义上的行为无价
，值论归根到底将未遂等同于主观不法要素，其会演变为纯粹的“意图无价值”所有的客观要素都属于
与不法无关的结果无价值［9］（P.115）［10］（P.411）［11］（P.314）［12］（P.314）［13］（P.115）。否认结果对于不法的重要性，最终可能会以行为人违反规范的内心意思作为处罚对象，必然会扩大刑罚处罚的范围，滑向刑法主观主义，从而与现代法治国的要求相抵触。
（二）客观未遂论
客观不法论认为，必须通过外在行为了解主观要素，因为只有这样才能探究行为人的内在意思，防止司法上出错。而主观不法论恰恰不能防止司法上的恣意。基于这一考虑，未遂犯的处罚根据就在于发生构成要件结果的客观危险性。即使认定行为人存在犯罪意思，但如果不存在发生结果的客观危险性的，也不能作为未遂犯予以处罚。
客观未遂论最早由费尔巴哈所提出。按照这种理论，处罚犯罪原则上需要发生结果。但是，结果偶然没有发生的，如果不处罚这种行为，从犯罪预防的角度看是不合适的。因此，实施一定行为，有发生结果的危险性，是未遂犯处罚的根据。对行为危险性的判断是纯客观判断。结果无价值论从总体上继承了费尔巴哈的进路，认为法益的客观危险性这一状态是未遂犯的处罚根据，从而尽可能地从危险概念中
“物的违法性论”排除主观要素。这是的立场［14］。
（P.211）［15］但是，将行为人的主观因素排除到何种程度，在客观未遂论内部，也一直有争议。一种观点认为，所有行为人主观上的认识和预见，都不能作为危险判断的基准，危险判断绝对是纯粹客观的判断
强调，在判断危险时，不能离开故意、过失，应在一定程度上考虑行为人的主观要素。
对此，平野龙一教授指出：在将枪口对准对方时（着手未遂），还是伤害的实行是杀人的实行行为，
行为，或者是胁迫的实行行为，不考虑行为人的主观就不能加以判别。再者，在开枪而未击中时（实行未遂），如果有杀人的目的，那是杀人未遂还是伤害未遂，不考虑行为人的主观就不能判别。不仅如此，
么行为人的身体也会为了达成目的而作适当的调整。在未遂的场合，故意（对结果的认识）之所以是主观的违法要素，是因为必须将故意考虑进去来判断行为的客观危险性［16］（P.706）。另一种极端的观点认为，行为人的意图、计划、危险性格都是危险判断的考虑因素。相对折中的主张则。
不过，值得质疑的是：如果像平野龙一教授那样，一方面声称自己坚持客观未遂论，但另一方面又考①行为是否具有以危险方法危害公共安全的不法，则是另外的问题。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯41虑行为人的主观面，可能就已经偏离了客观未遂论的基本立场。因此，似乎应该认为，在未遂犯的判断上，绝对的客观危险说事实上是不存在的。如果不考虑行为人的主观面，根本也就不可能判断行为的危险性。
，关于未遂犯处罚根据，张明楷教授也赞成客观危险说，并且主张其中的“结果危险说”认为危险是
“危险状态”，作为结果的危险，即行为所造成的而不是行为自身的危险。按照这种立场，对危险是否存
在，不能以行为时存在的所有客观事实为基础站在行为时进行判断［17］（P.76）。由此看来，张明楷教授在未遂犯处罚根据上讨论危险判断时，仅主张对危险的事后判断。但是，张明楷教授的这一主张，与其在其他相关问题上的观点似乎有矛盾。例如，在判断行为的危险借以区分不能犯与未遂犯时，张明楷教授
：“客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，强调则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为
”时，根据客观的因果法则进行判断。［18］（P.170）和区分不能思考未遂犯处罚根据时确定行为的客观危险，
犯、未遂犯时进行危险判断，其实是同一个问题在刑法学上被人为切割在不同场合进行讨论，不应该在此处强调对危险的事前判断，但在彼处却主张事后判断。
二、行为无价值二元论与修正的客观未遂论
行为无价值二元论认为，规范违反和法益侵害同时决定违法性，不仅是法益侵害结果，而且行为方式以及行为人的意图、目的等内容也是决定违法性的根据。行为无价值二元论所理解的客观违法性，对
“判断对象”传统的客观违法性论（坚持上的客观性）进行了修正，即肯定违法性“判断基准”上的客观
“判断对象”“修正的客观违法性论”。性，但在上接纳主观要素，因此，是
（一）基本内容
1.修正的客观未遂论要考虑结果无价值
行为无价值一元论认为，行为规范只能约束行为，结果发生与否纯属偶然，行为人只能“尽人事听，天命”结果不由行为规范所能够控制。这一主张明显存在问题。
一方面，其没有对行为的危险性进行实质评价。行为制造法益风险，结果实现的危险其实也就蕴含在该行为中，因此，如果类型化的行为存在，又没有其他异常因素的介入的，不能认为结果与行为无关。在现实中，确实存在异常因果关联的介入影响结果归属的情形，但不能否认的是：行为人要对与其行为有关联的结果负责；偶然发生的结果如果与第三人的行为有关的，仅仅是其不需要最初的实行者负责，但需要第三人负责，行为与结果的联系仍然不可否认。例如，甲实施暴力导致乙轻伤，乙送医后因为医生丙治理上的重大失误而死亡的，该死亡结果对甲而言是偶然事件，但是，对丙而言就不是偶然事件。在规范评价上，甲最初的实行行为导致对应的轻伤结果发生的事实不能否认，该轻伤通常有导致被害人伤口感染重伤的危险这一点也不能否认。因此，结果或危险并不是行为所完全不能控制的，某种行为完全没有发生结果的任何危险的，不是刑法处罚的对象。
另一方面，认为既遂结果的发生纯属偶然的思考方法，从形式上看有合理性，但是，其实质上可能迈向刑法主观主义。按照行为无价值一元论的逻辑，开枪射击行为实施完毕，行为规范就被违反，基于故意的杀害既是行为也是结果，被害人被医生救活的，行为人控制不了结果，结果不发生纯属偶然。如果将这种方法论贯彻到底，不仅结果的发生是偶然的，行为能否实施下去其实也是行为人控制不了的，也可能成了偶然的东西。例如，甲举枪瞄准乙准备射杀时，甲脚下的热力井盖突然爆炸，甲摔成重伤，甲想实施的杀害行为根本无法完成。此时，因为行为人难以控制的原因，行为不可能完整地实施，处罚甲的根据就不在于特定行为意义上的行为规范被违反，而仅在于其杀害他人的意思外露这一点上。行为规
。但这明“不得实施足以导致结果的行为”，“不得有发生结果的意思”范的内容就不再是而最终变成了
显是不妥当的。
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因此，其并不赞成行为无价值一元论的结行为无价值二元论认为，不法必定同时和行为、结果有关，
论，而强调要考虑客观的结果无价值的部分内容。其主要理由是：（1）在修正的客观未遂论看来，行为无价值一元论显然走得太远了：即使行为人对结果不能绝对操控，但该结果无论如何还是具有操控可能性的，无论是按照相当因果关系理论，还是进行客观归责的检验，结果都还是由行为人的行为所造成的，结果的
“杰作”，发生和纯粹的意外不可同日而语，结果和行为都是行为人的都要算到行为人头上。这样，不法与
：“被禁行为以及行为人有关，也与结果有关，结果就不是构成要件之外的客观处罚条件。对此，学者指出
止的是以侵害法益为目的的行为，因而不能以行为被禁止为由认定结果的发生对不法没有任何意义……认为结果无价值只不过是偶然，也是不合理的看法。当结果无价值作为实现行为危险而与行为无价值相
［19］（P.276）”（2）犯罪的实质应该是行为与特定规范的期待相悖，连时，其结果不可能是偶然的。并引起外在世
界的变动，破坏既有的共同生活秩序。根据行为无价值二元论，在确定违法性时，是否具有法益侵害，具备结果无价值，需要在行为规范违反性之外单独加以判断。这一点，在结果犯（既遂犯）中自不待言，因为结果的出现，表明法益侵害的严重性，结果无价值影响定罪，不是量刑上或刑事政策上的附属考察因素。在危险犯（未遂犯）中，也要作相同理解：因为行为的义务违反决定违法性，但行为一定具有结果指向性，在危险犯中，法益危险也是结果，这个意义上的结果无价值也是违法的组成部分，结果发生是当然的，结果不发生也不是偶然的，其显然受制于行为。所以，立足于行为无价值二元论的立场，不法必须同时顾及行为和结果。行为无价值与结果无价值具有同质性，二者同时影响违法性。（3）即便是德国关于未遂犯处罚根据
“印象说”，“在因为主观的犯人的犯罪意思（行通说的也可以认为其未遂犯判断中考虑了结果无价值，即
（Derver-为无价值）至少使客观的法的稳定发生了混乱（结果无价值），所以整体上导致‘犯罪印象’
［20］brecherischeEindruck）或‘动摇法的印象’（DerrechtserschütterndeEindruck）中寻求未遂犯的可罚性”。
未遂犯的认定要同时考虑行为无价值和结果无价值。所以，
这样说来，在刑法学中，至少存在两重意义上的结果无价值①：现实结果意义上的结果无价值（以下简称结果无价值Ⅰ）；以及行为指向未来危险，侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的结果无价值（以下简称结果无价值Ⅱ）。在既遂犯的场合，行为无价值、结果无价值Ⅰ同时存在；在未遂犯的场
——行为具有危险性，合，具有行为无价值，也具有结果无价值Ⅱ—其没有侵害当下具体法益，但具有指向
未来的危险。在这个意义上，张明楷教授认为，未遂犯只有行为无价值，没有结果无价值，行为无价值二元论的未遂论与其基本出发点即行为不法和结果不法同时存在的主张相矛盾的批评意见
在根据。
这就是说，行为无价值二元论不会脱离结果无价值来理解行为无价值：成立结果犯（无论是故意犯还是过失犯），要求引起特定结果，该结果可以归属于行为人。成立危险犯（未遂犯），要求行为人通过
将试图实施特定构成要件行为去追求某种“结果”的信息表现在外部。以故意杀人罪为例，在其行动，
既遂的场合，不应当被杀害的被害人死亡这一结果可以归属于行为人，成为处罚依据；在未遂犯的场合，
“意图杀害不应被杀害的他人”行为人具有的目的性，且指向他人的生命法益，虽然该结果无价值尚未
。“不仅在结果犯中，现实化，但行为指向法益，具有发生结果的危险，因而有进行处罚的必要在所有的
——或至少将被打破———状态上的‘结犯罪中，都要求将作为犯罪基础的行为规范被打破—
。”果’［22］（P.324）［21］，并没有存
因此，对未遂犯的成立而言，不能仅仅说其行为不妥当，还要说其因为有导致结果发生的危险，才应
———“不应被杀害的人有被杀害的危险”可以该受到刑罚处罚。即应当强调行为有导致结果的可能性
归属于行为人。由于行为无价值二元论强调行为具有指向法益的性质，客观未遂论总体上仍然得到坚
①，“使客观的法的稳定发生了混乱”少数学者认为是第三种结果无价值。对此，后文还会进一步涉及。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯43———行为具有侵害法益的持。其实，这里的修正的客观危险说很接近于客观危险说中的“综合危险说”
如果没有行为的危险，就没有未遂犯客观危险时是未遂，但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，
的构成要件行为。如果仅有作为结果的危险，但行为不符合构成要件，不具有行为的危险性时，不是未遂犯。
2.修正的客观未遂论要考虑“人的不法性论”
，在行为无价值二元论看来，不法不是纯客观的，因为结果和行为都是行为人的“杰作”结果一定是
要算到行为人头上的特定法益损害，是由与行为人的意思有关的行为所导致的。
现在的主流观点认为，以实现客观构成要件为基础的意向（Intention）应归入不法，因而采纳了个人的不法论概念（PersonalenUnrechtslehre）……具有刑法上重要意义的事件过程不能被视为纯粹的原因
［23］（P.135）过程，它只能适当地被描述为某个人的特定类型的行为。
结果不法都与行为人有关，其根源都是行为人的个人不法。在这个意义上，不法就由于行为不法、
是与特定个人有关的判断。肯定不法与行为人有关，就是要强调：必须普遍地把特定行为人的行动作为一种不值一提、其他人不可再次经历的行动选择来看待。为此，修正的客观未遂论承认“人的不法性
。即行为人为客观的构成行为有目的地提供了目标设定，论”其出于什么态度来实施这个目标设定，他在这里承担了什么义务，所有这些都与可能的法益损害一起，决定性地确定了特定构成行为的不法。
［24］（P.133）”“不法是与行为人有关的‘人格的’行为的不法。
笔者赞成修正的客观未遂论，认为其对于论证未遂的不法具有特殊意义。犯罪既遂和未遂都要求有故意，未遂仅仅由于缺乏结果而与既遂加以区别。当然，由于这种折中说肯定人的不法论，其必然会
——一旦承认行为人的主观要素影响不法，会对刑法客观主义立场有冲击。不受到客观不法论的批评—
“人的不法性论”。“人的不法性论”过，客观不法论对的批评并未切中要害并不是说一切不法都是按照
行为人的内在意思来确定，其仍然要强调根据外在行为来判断不法。如果行为人的意思只存在于其内心，完全不表现于外，不可能成为刑法规范的评价对象。刑法学上所谓的故意，不是行为人心里怎么想的，而是行为人通过行为举止所做的事情所揭示出来的东西，必须有行为才能有故意。对过失的判断也是如此。按照刑法客观主义的逻辑，刑法不惩罚思想，只要不付诸行动，行为人怎么想都无所谓。在犯罪认定上，必须要通过行为人所做的事去认定、判断行为人怎么想，从而确定其主观要素。因为只有行为人所做的恰恰是他所想做的，才能把结果归责于行为人，否则就可能是意外事件。
（二）修正的客观未遂论仍然属于刑法客观主义阵营
修正的客观未遂论认为，未遂犯的危险性表现在行为的危险性上。行为无价值一元论认为，只要行
二元论主就可以处罚未遂犯。但是，为具有规范违反性，存在行为无价值（主观的、规范的无价值性），
张，具有行为无价值同时客观上有结果发生的危险性的（危险无价值），才能处罚未遂犯，从而使“修正
，“其对立仅仅存在于观念上或形式上”的客观未遂论”和客观未遂犯在结论上的差异很小［25］（P.83）。
“围绕未遂犯的处罚理由而进行的争论的结果是，不同立场之间如今在很大程度上相互接近。这里，最后有决定意义的论据与对立观念的一致性无关，而是涉及到这些方案本来必须得出的结论的合理
”性。（P.251）［26］
与刑法主观主义将行为人的意思或危险性格通过行为征表出来就可以定罪不同，行为无价值二元论认为客观行为是不法理论的核心，未遂犯的处罚根据不是行为人的危险性格。因此，其基本取向仍然维持在刑法客观主义内部。
（三）修正的客观未遂论与危险判断
按照修正的客观未遂论的逻辑，对法益有具体危险，且能够展示行为人侵害法益意思的行为，才有
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未遂一定是一种指向具体的构成要件结果、法益侵害的行为；该行为揭示了行成立未遂的余地。因此，
——对天开枪的行为，为人损害法益的意思—有目的性地对人开枪才是行为；行为具有不是杀害的行为，
危险性，这种法益危险意义上的结果无价值蕴含在行为中。这个意义上的未遂犯论重视行为，但认为其包含结果发生的具体危险。所以，认定未遂的核心是确定危险判断的标准。
在根据修正的客观未遂论判断未遂犯中的危险时，以下两点非常重要。
1.立足于事前的一般人基准
危险的判断，分为事前（exante）和事后（expost）判断两种。两者的最大差别在于对判断基础资料或判断基础事实的采集、运用不同。事前（行为时）的判断以行为人实施某种行为时，一般人认识到的事实（特殊情况下包括行为人的特别认知）为判断的事实基准，危害行为实施完毕后的事态、状态等不能作为判断资料。事后的判断，则将所有相关联的事实都纳入判断范围，根据所谓的科学法则进行判断。对未遂犯的判断，应当立足于事前的一般人标准，而非事后的科学判断。例如，为杀害他人而将硫磺置于被害人的饭菜中，按照事后的科学法则说，因为摄入硫磺不可能造成死亡，故意杀人罪的未遂不能成立。但是，按照事前的一般人经验法则，应当肯定一般人感觉到的紧迫危险，可以成立杀人未遂。对此，罗克辛教授明确指出：从事前的角度进行观察，仅当一个未遂真实地创设了一个不被允许的风险，也就是该未遂是危险的，才可能被处罚［27］（P.174）。约翰内斯·韦塞尔斯教授也主张，对危险的判断，要考虑行为时所存在的各种情况，并要对事态的可能发展趋势做出预估。在这里，其实必须假定存在一个“客观的观察者”，由其从行为时（exante）的视角，依据相关的普遍性经验上的知识（以及特殊情况下行为人所可能拥有的特殊认知），对由此构成的危险进行评对行为当时所实际存在的具体情况进行分析，
估［28］（P.100）。
不少结果无价值论者也加以肯立足于事前的一般人基准，是行为无价值论的当然结论。对此标准，
“本着社会一般人的评价基准”定，认为评价行为的法益侵害或危险的性质必须同时考察产生这种结果
的行为者当时的认识、意图（行为的主观样态）；以及行为通过何种方法、手段得以实施（行为的客观样
，“不仅是现实发生的结果，态）。例如，平野龙一教授就曾指出，考虑结果无价值时也必须考虑行为的
方法、样态。但这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性，而不是把其反伦理性、行为无价值性也原样考虑进去”［29］（P.113）。这是在结果的无价值之中接纳了行为本身所具有的一般危
可以说在此限度内融入了行为无价值的思考。险性，
2.评估行为再次重演的危险性（积极的一般预防的需要）
按照行为无价值二元论的逻辑，在根据立足于事前的一般人基准得出危险是否存在的判断之后，还“对类似行为如果再次实施，应当用结果是否能够发生，规范是否能够容忍”这种意义上的假定判断进行检验，以确定行为和规范的抵触程度，回应积极的一般预防的要求。也就是说，某次具有一定危险性的行为，虽然并未导致结果发生，仅仅从事后反过去看，结果发生的危险性也极小，但是，这次结果没有发生纯属偶然，该行为如果再次重演，结果发生的概率极高的，就有必要认定该行为违反规范，具有危险
“反面的”性，从而禁止该行为，将其树立为样板，不允许其他人在未来效仿，从而维护规范的有效性，防
止法益在未来受到侵害。例如，甲试图开枪杀害处于100米之外的被害人乙，但子弹的射程只能达到80米，乙听到枪响后逃离现场的，不能根据事后的物证技术鉴定否定行为的危险性。一方面，开枪杀人的行为，立足于一般人的事前标准，会认为其特别危险；另一方面，此次被害人偶然逃过一劫，但不能排
——如果不将此次未击中被害人的行为作为犯罪未遂来评除类似行为再次实施所可能带来的危险性—
或者边靠近被害人边射击，或者在被害人向被告价，被告人或其他人下次可能拿一把射程更远的枪支，
人所在方向移动时射击。所以，假定类似行为再次重演时，结果实际发生的可能性、危险性存在的，就应
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯45该作为未遂犯处理。再比如，甲与邻居丙有仇，基于杀害的意思，唆使丙的儿子乙（3岁小孩）用手去抓从墙上电源插座中伸出的裸露电线，及时赶来的丙将电线从乙的手中夺下，将乙抱走。事后查明该房间的五个插座都有电，但就是该电线外露的插座无电，对于甲也应该肯定其成立故意杀人罪的未遂犯（间接正犯），还是按照积极一般预防的需要，都应该肯定该行为的高因为无论是考虑事前的一般人标准，
度危险性。
在判断危险是否存在时，要评估行为再次重演的危险性，对此，个别结果无价值论者实质上也同意。山口厚教授认为，未遂犯都是结果没有发生的情形，要判断某种行为是否有危险，需要假设某种使结果发生的事实存在的可能性（假定的事实）。例如，用空枪对人射击的，需要考虑假定“枪支被装上子弹”这种引起危害结果发生的事实的存在可能性程度，对于可能性高的场合，应当肯定未遂犯的存在，反之，应该承认不能犯［30］（P.144）。笔者认为，就针对危险的判断需要假定这一点而言，山口厚教授和本文的主张没有差别：根据假定的事实，对于结果发生的可能性高的场合肯定未遂犯的存在，实际上是在假定如果类似行为再次发生的概率高，其他人极有可能效仿类似行为的，国家就不能容忍这种行为，从而应该对其论以未遂犯。例如，甲的左口袋被扒窃，但其中空无一物，扒窃者乙的行为仍然具有危险性。因为假设类型行为再次发生，甲的左口袋没有钱，但其右口袋有钱的几率很高，乙如果不偷错钱包的话，就会发生结果，行为的危险性就是难以否定的。判断危险的上述两种标准，都重视行为在客观上指向法益的危险性，但事实上也都重视行为人的侧面：行为人基于其犯罪意思支配行为过程，该行为具有导致法益侵害后果发生的具体危险，即便此次结果没有发生，该行为从规范的一般预防的角度来看也难以容忍，必须确认其不法性，以防止他人效仿。按照行为无价值二元论的逻辑，未遂犯的成立范围在一定程度上会比结果无价值论要广。
——如果根据综上所述，未遂判断实际上是对行为时的事态如何进一步演化、发展的“事前”预言—
行为时的具体情形站在理性的立场，认为完成犯罪是有可能的，未遂就应该成立。反之，如果缺乏这种可能性，危险就应该被排除。
三、偶然防卫与犯罪未遂
客观上有正当防卫或其他阻却违法事由的存在，但是，行为人主观上并未认识到该事实的，是否能够阻却违法性？换言之，行为人基于侵害他人权利的意思，而不是出于防卫意思实施攻击行为，但客观上是针对不法侵害进行反击的，是否能够主张正当防卫？这就是偶然防卫要讨论的问题。对此，行为无价值论者通常会否定偶然防卫行为的正当性；赞成结果无价值论的绝大多数学者也认为其不成立正当防卫。但是，有极少数结果无价值论者肯定行为阻却违法。例如，在甲准备开枪杀害乙之前的1秒钟，丙在完全不知情的情形下开枪将仇人甲射中致其死亡的，其客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为，是否由此成立正当防卫？行为无价值论者以及多数结果无价值论者都会认为，丙虽然客观上制止了甲的不法侵害，但是其杀害行为系出于犯罪故意而实施，不能成立正当防卫。
——正当防卫的成立，是不是仅仅存在客观上偶然防卫的案件在实践中极其罕见，但其背后的法理—
——却颇值得探究。这里主要涉及两方面的问属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图或动机—
题：一方面，虽然行为无价值论和绝大多数结果无价值论的结论相同，但其背后的方法论大相径庭，需要加以揭示。另一方面，认为偶然防卫成立正当防卫的观点，在理论上存在许多破绽，也和我国刑法第20条的主旨不符，是值得商榷的理论。
（一）行为无价值论和结果无价值论的分歧
1.结果无价值论与偶然防卫
结果无价值论认为，违法性的实质在于法益侵害，没有法益侵害或危险的行为不具有违法性，即使
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正当防卫的成立，防卫者无须具有行为人内心为恶，刑法也不处罚不可能造成法益侵害的行为。因此，
防卫意思，只要从客观上观察其系对不法侵害行为进行防卫即可（防卫意思不要说）。
换言之，防卫的意图与动机存在与否，只不过反映了行为人的主观恶性的程度，因此，充其量只能构成责任要素，对此，不应在评价违法性时加以考虑。另外，即使不把“防卫的意志”理解为防卫的意图与
，动机，而是将其理解为对构成正当防卫的事实的认识，那么，这种认识应属于“正当防卫的故意”如果
①日本法院虽然现在仍坚持“防卫的意坚持结果无价值论，这种正当防卫的故意也不应构成违法要素。
志”这一要件，但已经不像以前那样积极地要求防卫的动机，而只是消极地将那些完全没有防卫动机的
“防卫的意志”行为排除在正当防卫的范围之外，所以，判例对要件也开始放松了。
根据结果无价值论，多数学者会认为偶然防卫成立犯罪未遂；少数学者则主张偶然防卫不成立犯罪。例如，张明楷教授就认为违法的本质是法益侵害，偶然防卫保护了优越法益，因而阻却违法性。行为是否侵害法益，是一种客观事实。故意、过失是责任要素而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提。由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法［30］（P.144）。还有学者指出，关于偶然防卫，理论上的认识误区是，即便是否
———既然正当防卫需要行为人有防卫的定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要“主客观相统一”
意思，在偶然防卫的情况下，行为人主观上没有防卫的意思，即便客观上发生的是正当防卫的结果，也因为主客观没有统一起来，所以不成立正当防卫。但是，成立犯罪是一种积极的判断，当然需要要件齐备、主客观相统一，但否定犯罪的成立是一种消极的判断，只须否定一个要件，就可以直接得出无罪的结论。根本无须主客观相统一。退言之，即便否定甲的行为构成正当防卫，也并不能得出成立犯罪的结论。既然其没有侵害法益，也没有侵害法益的危险，就只能得出无罪的结论［30］（P.144）。
上述主张偶然防卫成立无罪的观点，在刑法理论界产生了一定影响。但其结论无论从司法逻辑和刑法基本立场上看都有很多值得商榷之处：（1）偶然防卫无罪说会带来无休止的检验。在行为人有明确犯罪故意的场合，不去考虑其行为本身的危险性，而是去检验被行为人杀害的被害人是否有侵害行为，检验正当防卫的客观条件是否具备，和认定犯罪的一般逻辑相抵触，导致无止境的、环节过多的反复
“一对二”检验。偶然防卫与未遂犯不同：前者是的关系（基于故意实施犯罪行为的偶然防卫人、被偶然
防卫的侵害者、可能遭受被偶然防卫者攻击的人）；后者是不法侵害者和可能的被害客体“一对一”的关系。按照偶然防卫无罪说的逻辑，针对那些铁证如山的故意杀害行为，根据存疑时有利于被告的原则，还需要去查证被攻击者当时是否为潜在的不法侵害者；在义愤杀人的场合，要检验被杀者当时是否可能作恶，这就会改变目前的司法逻辑，导致没有必要的繁琐检验。即便承认可以进行上述检验，其实也还存在判断上的诸多难题，可能导致明显不合理的结论。例如，甲盗窃乙的钱包，而乙的身体被甲触动后落荒而逃。事后查明，乙当日正准备伸手去摸旁边妇女丙的大腿。甲的盗窃行为恰好制止了乙的猥亵行为，而且丙的人身法益重于乙的财产法益，那么，一个明明属于盗窃罪未遂的行为，按照张明楷教授的观点岂不是要认定甲的行为是正当防卫。（2）偶然防卫无罪说存在立法和司法上障碍。从立法规定上看，正如黎宏教授所指出的那样，我国刑法第20条关于正当防卫的规定使用“为了……免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的［30］（P.144）。因
：《刑法学》，但在正当防卫问题上要求防卫人有防卫意识。参见黎宏法律出版社①黎宏教授在违法性上坚持纯粹客观的判断，
2012年版，134，，。第页这是和结果无价值论相矛盾的观点等于是在违法性论中承认行为人的主观意思决定不法性因为只有行为无价值二元论才能主张：行为不法，要求行为无价值和结果无价值同时具备；对应地，行为合法，也要求行为有价值（有防卫意识）和结果有价值。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯47此，认为没有防卫意思的偶然防卫可以成立正当防卫缺乏立法支撑。同时，在中国刑法中，连无限防卫都要附加那么多条件，才有可能成立正当防卫，怎么可能轻易承认偶然防卫场合的无罪？无限防卫场合必须审查防卫人是否明知对方实施的是杀人、绑架、抢劫、强奸等罪，确定其存在防卫意思后，才有可能评价为正当防卫。在偶然防卫的场合，没有防卫意思，仅有犯罪意思，却可以得出正当防卫的结论？从
“防卫的意志”，司法上看，强调正当防卫必须存在这一立场一直被世界各国审判机构所接受。（3）无罪
。“只要采取事后判断，说的结论，其实只有站在事后判断的立场才能得出在客体不能的场合，客观上
就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判
”断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。［30］（P.144）张明楷教授一方面坚持偶然防卫不可罚但是，
说；另一方面，在区分不能犯和未遂犯时，却又采取事前判断的立场，其方法论存在不一致的地方。而按照事前判断的逻辑，难以得出偶然防卫不成立未遂的结论。
2.行为无价值论与偶然防卫
行为无价值论认为，不法不是纯粹客观的。在违法性判断上，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准并不是全面的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观违法要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要的要素的遗漏。因此，必须将故意、过失作为主观的违法要素，不法同时具有行为无价值和结果无价值。无论是新古典学派、目的行为论或罗克辛所主张的目的理性犯罪论体系，都已经承认构成要件与违法性同时包括客观要素和主观要素。
①行为人主观上是否认与之相对应，阻却违法事由也不是纯客观判断，需要主观的阻却违法要素。
就清除了行为无识到阻却违法的情形，对于相关结论的形成至关重要．这种产生某种合法事情的意识，
价值及与之有关的不法。正当化事由的成立自然需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。不是基于防卫意识所实施的反击行为，具备行为无价值，应当成立犯罪。换言之，行为无价值论要求行为人必须有防卫意思，防卫意思是主观的正当化要素，对侵害人实施的急迫、不正行为有所认识并进行防卫的，才能成立正当行为（防卫意思必要说）。在偶然防卫的场合，行为人没有防卫意思，其毕竟是基于犯意而实施一定的行为，所以应成立故意犯罪。如果将这种情况认定为正当防卫，会伤害国民正常的法感情。
。“世界上所有的法律体系，笔者认为，基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的在事实上
都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的”［30］（P.144）。刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许性才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于突显规范的存在，有其独特价值。按照这种观点，偶然防卫人就应当构成故意杀人罪。
但是，对于偶然防卫究竟是成立犯罪既遂还是未遂，在行为无价值论内部也存在分歧。有部分学者认为，偶然防卫行为在一般民众的心目中侵害法益的意义较强，行为所引起的制裁需求性相对升高，因此，对其作为既遂犯处罚也完全没有问题［30］（P.144）；即使肯定客观阻却违法事由“抵消”了客观现实的构
②还有的学成要件结果所造成的结果无价值，也不等于先前已经该当的构成要件会再转变成不该当。
者认为，因为偶然防卫行为人主观上没有防卫意思，所以，不是正当防卫，从而成立故意或者过失的既遂犯罪［30］（P.144）。但是，认为偶然防卫成立故意犯罪既遂的观点，忽略了客观不法在不法结构中的地位，违
，“相较于主观构成要件要素，（参见林钰雄：《新刑法总则》，不过主观阻却违法要素的对应要求程度较低”台湾元照出版有限公司2011年版，第231页）。原则上，行为人对不法侵害这一紧急事态有认知时，就可以肯定其防卫意思，而不要求仅具保护合法权益的目（）。，、，的意欲时才能成立正当防卫因此在防卫目的与复仇愤怒等动机交织在一起时也不能否认防卫意思。
：《刑法讲义总论》，：《刑法概说（总论）》，请参见［日］大谷实成文堂2009年版，第288页；［有斐阁日］大塚仁②对此的相关研究，
2008年版，：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，第390页；以及［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。①
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其仅仅采用了事实判断的方法，没有顾及刑法价值判断、背了刑法犯罪结构的基本概念。从实质上看，
规范判断的理念，其结论明显是不合理的。作为既遂标准的结果，必须是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果。偶然防卫者造成不法侵害者伤亡，只要在防卫限度内，就难以被评价为法所禁止的结果。同时，偶然防卫者的行为确实保护了无辜第三人，通过利益衡量，也难以认定偶然防卫者造成了规范要禁止的法益侵害后果，所以，其至多只能成立犯罪未遂。学者指出，行为人客观上所造成的结果无价值（致人死伤），这种具有行为无价因为客观存在的阻却违法的正当情形而被抵消（Kompensiert）了，
①值但缺乏结果无价值的情况，正是未遂犯典型的不法内涵。
（三）偶然防卫应当成立犯罪未遂
确实，偶然防卫行为仅停留于主观上与法规范敌对意思的行为不法，没有造成现实结果意义上的结果无价值（结果无价值Ⅰ）。但是，该行为不能说毫无危险，从刑罚积极的一般预防导向的角度看，可以认为其存在值得评价为违法的危险（结果无价值Ⅱ）。因此，偶然防卫既具有行为无价值，也具有结果无价值。
：“二元说除了要求缺乏结果无价值之外，张明楷教授认为还要求缺乏行为无价值才承认违法阻却
事由，如在正当防卫的场合要求防卫意思，于是偶然防卫不成立违法阻却事由。结局，二元论采取了一元的行为无价值论态度”［30］（P.144）。但是，这一批评并不正确。确实，二元论会同时考虑结果无价值论和行为无价值，法益概念也是行为无价值论的核心范畴。偶然防卫不成立违法阻却事由，是因为在行为无价值之外，还存在结果的无价值，所以，二元论没有采取一元的行为无价值论的态度。此外，如果定罪是根据某种能够自洽的理论所得出的结论，犯罪范围的大小就不能成为反过来检验行为无价值论或者结果无价值论是否具有合理性的依据。
偶然防卫是否能够成立未遂，取决于我们对于犯罪未遂中危险的判断标准。如果认为不法是刑法所要禁止、预防的行为模式，那么，在现实上，没有造成利益侵害但是存在危险性的行为，也需要赋予其不法性。对此，可以结合前面提到的判断具体危险是否存在的标准进行检验。
1．立足于事前的一般人基准
在偶然防卫的场合，无论从一般人还是行为人的角度，只要是从行为时出发，就可以认为行为存在导致法益侵害的危险，符合犯罪未遂的特征。以偶然防卫开枪导致不法侵害者死亡为例，按照一般人的危险感觉，开枪行为极其危险；且开枪所杀害的是一个人。换言之，在犯罪未遂的场合，行为人的犯罪计划如果不受干扰地继续进行，就会直接导致整个犯罪行为构成要件的实现。从理性旁观者的角度看，开
。“由于无法否定枪击行为的危险性，枪行为必将震撼人心，一般都会认为被害人会有生命危险所以是
普通未遂”（P.144）［30］。
特别是有可能从这样的情况中产生出对于“开根据行为人的计划和相关的犯罪行为要件的种类，
“直接性关系”始”的构成要件的接近性和对于所要求的的间接证据（Indiz），即由行为人启动的原因序
列，依照他对行为进程的预想，应该是无停顿地……汇入本来的构成要件行为之中，形成的后果是：从他
［30］（P.144）。的角度看所侵犯客体已经在具体地受到危险（Konkrektgefhrdet）
这就是说，偶然防卫行为所杀害的人，从事后看，是法律不保护的人，该死亡结果法律不反对，行为没有造成法益实害。但是，如果坚持危险判断的具体危险说，站在行为时考虑一般人的感受，就可以认为杀害行为具有导致他人死亡的危险，应当成立犯罪未遂。在这里，至关重要的是，相关法益侵害从事后、从形式上看，确实没有危险，但是，需要考虑的是，从一般人和行为人的角度看，法益是否直接受到紧
：《德国刑法总论》，：《新刑法类似的主张，请参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯李昌珂译，法律出版社2008年版，第159页；林钰雄
，总则》台湾元照出版有限公司2011年版，第232页。①
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯49迫威胁，对类似行为是否需要从规范上禁止？如果这一点可以肯定，承认偶然防卫成立犯罪未遂就具有合理性。
2．评估行为再次重演的危险性
“碰巧”偶然防卫的场合虽然行为人没有造成规范所反对的侵害后果（例如，开枪打死的是一个正
准备杀人的罪犯），客观构成要件没有完全具备，不成立犯罪既遂。但是，基于犯罪意思结果没有发生，
。“如果这样的行为模式不被禁止与处罚，谁也不敢保实施危害行为这样的行为模式仍然必须被禁止
证，相同的行为模式在下一次也不会造成伤亡。基于如此的道理，刑法并不是只有处罚既遂犯罪，而是
”也处罚未遂犯罪。［30］（P.144）
（1）没有造成规范所反对的实害后果，不等于没有危险
偶然防卫没有造成实害，不具有故意杀人罪既遂的结果无价值，但是有未遂的结果无价值，因此，不能阻却违法。例如，甲试图杀害乙，有杀人故意的丙在甲开枪前的一秒钟将甲打死。丙在主观上有完整的杀害意思，虽然打死甲的结果是规范所不反对的，行为客观上没有造成规范所反对的死亡后果，但有一般人所认同和感受到的危险，也应该成立犯罪未遂。因此，偶然防卫行为并不是毫无危险。
与此相关的例子：在抢劫、绑架、聚众斗殴、驾车碰瓷的场合，罪犯实施暴力行为指向被侵害法益，但
——故意实施侵害行为，导致同伙死亡的，其实都类似于偶然防卫的情形—但偶然阻止了同伙的犯罪行
但是，不能认为罪犯的行为为。按照被害人自我答责的法理，可以认为罪犯不需要对同伙的死亡负责，
对在场的其他无辜者没有危险。此时，该侵害者应该成立犯罪未遂。例如，甲乙丙丁约定，驾车去某国道上针对违章大货车碰瓷。在发现某大货车违章拐弯后，甲乙丙先后驾车去挤、别大货车，但大货车猛打方向盘逃过一劫。甲乙丙将在前方掩护的同伙丁撞死，对类似情形，可以认定甲乙丙的行为属于偶然防卫，但不能认定其无罪，因为其行为就一般人的事前判断而言，明显存在危险性；对丁之外的其他客体而言，也存在客观危险。
这说明，成立犯罪需要同时要求结果无价值和行为无价值；①行为要正当化，也必须同时抵消行为无价值和（法益实害意义上的）结果无价值。但是，行为无价值和结果无价值只有在特定构成要件中才能被讨论，不能离开具体的构成要件抽象地讨论行为或结果的无价值。偶然防卫的行为人具有行为无价值，但没有造成规范所反对的实害（死亡）结果，缺乏故意杀人罪既遂的结果无价值，因此，不具有故
——从行为时一般人的角度来看，意杀人罪的不法；但其有故意杀人未遂的结果无价值—认定行为具有剥
应当成立故意杀人罪未遂夺无辜者生命的危险，因此，［30］（P.144）。
结果无价值论认为偶然防卫的场合没有结果无价值，其实是人为提高了未遂犯的结果无附带指出，
价值判断标准，把既遂犯的结果无价值要求不当运用到未遂犯中。此外，在结果无价值论中，也有学者认为，结果无价值的内容除了法益侵害（第一结果无价值）、法益危险（第二结果无价值）这两种传统形
“法益平稳状态的扰乱”“第三结果无价值”。式之外，还应当包括这种
虽然没有达到法益侵害或法益危殆化的程度，但一旦指向法益侵害的行为人的主观犯罪意思逾越实行的着手阶段被客观化，即使根本不可能发生结果也会在社会意义上扰乱法益平衡状态。这种法益平衡状态的扰乱与法益侵害或法益危殆化相比构成最为弱的形态的结果无价值。在这种意义上也叫做第三结果无价值。这相当于是在可罚性未遂形态中不法程度最低的不能未遂的结果无价值［30］（P.144）。
如果按照这种立场，偶然防卫的行为人基于犯罪意思着手实行犯罪，其行为显然造成了法益平稳状态的扰乱这种结果无价值，虽然不法程度低，但将其认定为可罚的未遂也是合理的。虽然结果无价值的
“法益平稳状态的扰乱”（“第三结果无价值”）可能还存在争议，内容是否还应包括该观点也未必是合
①但未遂与既遂的结果无价值之间存在质和量上的差异。
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但是，这种主张的存在也说明，即便是在结果无价值论内部，对于偶然防卫是否真的没有产生理的理论，
结果的无价值，也存在激烈争论。
（2）将偶然防卫认定为未遂，回应了积极的一般预防要求
“事前向国民告知行为的允许性的机能”行为无价值二元论将作为违法论的指导原理，同时，尽可
能地使规范的一般预防要求浸透到违法论中。因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成具体的法益侵害后果，也应当作为未遂犯处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成未来的法益侵害结果
客观上相同
对形式上是不能犯，但客体只是偶然不存在的情形，只要能够确定客体并非必然的或者始终不存在的，就应该以未遂犯处理。例如，甲使用枪击方法杀害被害人，朝客厅开枪，但被害人已经在1分钟前外出看电影的，被害客体只是偶然不存在，但其随时有回来的可能性，不能认为行为人系不能犯，而应以未遂犯
——甲对乙实施杀害行为，被杀害的乙偶尔碰巧正准备杀丙，被杀处理。偶然防卫的情形，其实也是如此—
。这说明，害的对象法律不保护，等于是被杀害的客体“偶然不存在”偶然防卫的情形存在与可罚的（客
体）不能未遂相类似的地方。此时，如果不处罚杀人犯甲，就和区分不能犯与未遂犯的一般理论不协调。对此，西田典之教授也持相同的观点。他指出：偶然防卫确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与不能犯平行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后
［30］（P.144）。在甲对乙实施偶然防卫时，乙有杀鉴定表明，当时对方已经死亡的，该行为也具有未遂的可罚性［30］（P.144）。（3）偶然防卫的场合，针对的是规范不保护的客体，和故意犯罪但客体偶然不存在的不能犯情形，
害丙的可能性，但不能否认，其也有不杀丙的可能性。如果在行为当时，乙不实施杀害丙的行为的盖然性高，那么，甲偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就很高，认定其为未遂犯也就完全合理。
（4）司法与刑法的公众认同
对偶然防卫是否定罪，司法判断上容易陷于两难境地，但需要法官去决断。此时，理论上可能有很多处理方案，但是，实务上也一个选择的问题。而这个选择就是要考虑处理结论是不是最终接近国民的规范感觉。一种举止，只有在行为无价值和结果无价值同样被取消时，才是合法的。在偶然防卫的场
［15］（P.415）。而按照结果无价值论的逻辑，，“至少还保留着全部范围内的行为无价值”还不对人射杀，合
一定是法所禁止的行为，不是偏离行为规范的行为，因为还要判断是不是偶然防卫，这和公众的法感情严重偏离，因而明显不妥当。
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TheDualismofConductWithoutValueandtheAttemptOffence
ZhongGuangquan
Abstract：AccordingtotheLogicofdualismofwithoutvaluetheories，itshouldtakeboththeconceptofconductwithoutvalue（Handlungsunwert）andtheconceptofconsequencewithoutvalue（Erfolgsunwert）toexaminetheillegalityoftheact．Theactisdangeroustothelegalinterestsandisaformofunlawfulnessbasedonconsequences．Theattempttoactrequiresboththeconductwithoutvalueandconsequencewithoutvalue．Becauseitisimpossibletodeterminethenatureofbehaviorwithoutthedoer’sintention，thesubjectivefactorshouldbetakenintoconsiderationwhenconvictanattempt．AndAnAttemptmeansthatthedoerhasbeentry-ingtocommitancrimeaccordingtothesameintention，butfailswhichisnotwithhisownwill．However，inordertopreventthearbitraryexerciseofjudicialpoweronconvictinganattemptedoffense，weshouldpayat-tentiontoestablisharelativelysubstantialandobjectivecriteriafordecidingtheacttocommitacrime，empha-sizingtheobjectivityofthecriteria（nottheobject）forthepurposeofavoidingthesubjectivism（correctedob-jectiveattempt）．Whendeterminingwhetherthedangerousnessexistsornotintheattemptoffence，weneedtobaseontheaveragepersontheorybeforetheevent，andevaluatethepossibilityofreappearanceandcausingre-sultoftheact．Haphazarddefenseiskindofconductwithoutvalueandislackoftheconsequencewithoutval-ueofcrimeofintentionalhomicide，thus，itisnotillegalforcrimeofintentionalhomicide．However，fromtheperspectiveoftheaveragepersontheory，theactofhaphazarddefenseisharmfultothelegalinterestoflife，itshouldbeconvictedasanattempttocommitthecrimeofintentionalhomicide．
KeyWords：TheDualismofConductWithoutValue；TheAttempt；CorrectedObjectiveAttempt；Haphaz-ardDefense
（责任编辑于贺清）
第32卷第3期
2015年03月政法论坛TribuneofPoliticalScienceandLawVol．33，No．3Mar．2015
行为无价值二元论与未遂犯
周光权
要：按照行为无价值二元论的逻辑，对于违法性应该同时结合行为无价值和结果无
价值进行检验。行为对法益的危险也是结果不法的表现形式，犯罪未遂也同时要求行为无价摘值和结果无价值。对于未遂犯的定罪，因为离开行为人的意思完全无法确定行为性质，因此，
——行为人根据其对行为的想法而着手实施构成要件，不得不先考虑主观要素—但并非出于己
意而未得逞的，是犯罪未遂。不过，为防止未遂犯认定上的司法恣意，需要特别注意确立相对实质化、客观化的行为着手判断标准，强调判断标准（而非判断对象）的客观性，以避免刑法主观主义（修正的客观未遂论）。在判断未遂犯中的危险是否存在时，需要立足于事前的一般人基准，评估行为再次重演并导致结果的可能性。偶然防卫具有行为无价值，但缺乏故意杀人罪既遂的结果无价值，因此，不具有故意杀人罪既遂的不法；但从行为时一般人的角度来看，认定行为具有侵害生命法益的危险，因此，其应当成立故意杀人罪未遂。
关键词：行为无价值二元论；未遂犯；修正的客观未遂论；偶然防卫
行为无价值二元论认为，不法必须同时考虑以实现结果的目的性为核心的行为自身的无价值和以侵害结果或法益危险为核心的结果无价值。未遂犯的不法，既表现在其行为无价值上，也具有结果无价值。在未遂犯的不法判断中，包含了在一定程度上与行为人相关联的不法。这样的未遂犯论，就不再是结果无价值论意义上的客观未遂论，而是对其加以修正的理论。立足于行为无价值二元论的违法性论，在未遂犯及其相关问题的解决上，会提出不同的思考进路。
一、主观未遂论和客观未遂论的对立
（一）主观未遂论
传统的主观不法论认为行为是行为人的危险性格的征表。按照这种逻辑，未遂犯就应该被理解为基于不法的意思实施危害行为，虽然结果没有发生，但行为人侵害法益的意思已表露无疑，因而应当给予处罚。如果将主观不法论贯彻到底，不能犯、迷信犯的行为人都具有侵害法益的意思，都实现了不法，有可能成立犯罪未遂，危险意思成为未遂犯的处罚根据。
现代的主观未遂论则将未遂犯的处罚根据求之于行为的危险性。赞成这种主张的行为无价值一元论认为，不法理论的核心思想是不法和行为有关，即行为人依照其目的设定实施特定构成要件行为，在损害发生的危险不存在的场合也成立未遂。制造不被允许的风险所涉及的，是构成要件该当行为。行为不法的认定，关键在于对行为自由的限制，而与结果归责无关。行为不法的认定与结果归责的判断是分别依据不同的指导原则进行，审查的事实基础（事前事后）也有不同。这样，对行为的审查和对结果
作者简介：周光权，法学博士，清华大学法学院教授，博士生导师。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯39，的判断就必须分开。依照不法的目的而实施行为，就是不法，这个不法行为本身就是行为人的“杰作”
结果是否有发生危险对于不法没有影响，所以，即便脱离法益侵害或危险，行为人的个人不法也会得到彰显。那么，法益受害的结果和不法就没有关系，也和责任无关，只不过是客观处罚条件而已。换言之，主观不法论的基本观点是，结果无价值不能构成不法，只不过是与不法无关的偶然因素而已，只能作为客观处罚条件看待［1］（P.99）。井田良教授指出，侧重于行为无价值的观点认为，行为无价值是违法性的基
［2］（P.15）础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也需要结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义
有任何影响。
这种行为无价值一元论将结果逐出不法领域的主观未遂论的基本考虑是：一方面，能够成为禁止对象的，只能是行为而不包括结果。如果法秩序要求禁止杀人，其规范目的只有在禁止杀人的意思（故意犯的情况）或威胁人生命的行为样态（过失犯的情况）出现时，才有可能实现。杀人的结果存在于这种禁止之外，所以，结果无法进入构成要件和不法的领域。另一方面，由于结果的发生或者不发生大多依赖于偶然因素，不能为人类行为所掌控，所以，难以成为不法的组成部分［3］（P.233）Horn、Lüderssen、Samson、Jakobs等为代表。德国刑法学以Kaufmann、“波恩学派”的更是非常明确地指出，不法是违反规范的目的性行为，结果或者结果无价值对于不法没。
当法律被制定用以持续地影响社会秩序时，就必须对人的意志提出要求，而偶然发生的违法结果则
犯罪是违反了受保护的规范的行为，从行为人的角度来看，是行为人对不能为或不可能被禁止。因此，
者应为之法律规定的蔑视。相反，这并不取决于是否出现违法结果或者违法结果发生的危险性［4］（P.40）。
处罚未遂犯的理由是维护法规范的根据主观不法论，必然会得出主观未遂论的结论。有学者指出，
效力以达到保护法益的目的。未遂犯与既遂犯违反相同的行为规范，只不过未遂犯的预防必要性较低而应受较轻的处罚。虽然成立未遂要有着手行为，不是处罚主观意思，但理论上完全可以处罚无危险的未遂［5］（P.84）。这明显是行为无价值一元论的立场。
不法是为了确定针对一般黄荣坚教授赞成主观不法论，同时认为结果是影响责任的要素。他指出，
人的理性行为标准，基于故意的着手这一行为不法才是不法的全部内容。犯罪既遂只是技术上的不法概念，在刑事政策上有其意义，因而对刑罚必要性（责任大小）有影响［6］（P.173）。
井田良教授虽然并不承认自己是主观未遂论者，但其实质是承认违法性的本质仅仅是违反行为规范，不法与结果无价值无关。他认为，违法论的意义在于明示行为时违法与合法的界限；违法论的机能就是提示和告知行为规范；刑法的任务就是通过处罚违反规范的行为来维持规范的持久效力，从而引导人们去遵守规范。违法性是对行为规范的违反，法益保护要通过规范的一般预防作用来实现，即应该通过规范来控制行为人的行为从而达到保护法益的目的。将提示行为规范作为违法论的任务，将处罚的根据求之于违反行为规范这一行为无价值［7］（P.359）。这一立场，和以往的行为无价值论将处罚根据求之于结果无价值，以行为无价值来限定处罚范围的看法是完全不同的见解。
但是，如果将其立场彻底化，就会得出如下结论：规范固然可以告诉行为人什么是该做的，什么是不能做的，但规范对事实的认识是无能为力的。对事实的认识只能依赖于行为人，因此，对于那些在事实认识上存在错误，即客观上并不构成犯罪，但以行为人所认识的事实作为前提来判断时构成犯罪的场合，规范为了告知行为人行为规范，必须予以处罚。比如，行为人误把过期的果汁当作毒药企图杀人时，即使在一般人看来明显不构成犯罪，但因为不能否认此时行为人有违反禁止杀人这一规范的意思，所以，为了告知这一规范，对其就应以故意杀人罪的未遂犯加以处罚。当然，井田良教授并没有采纳这一结论。但井田良教授认为，否认这一结论的根据在于对处罚范围应加以限定，社会的报应感情并不要求对这种场合进行处罚。这就意味着，井田良教授只得将限定处罚的原理求之于规范效力维护之外的其
40他要素［8］政法论坛。2015年
主观未遂论存在明显不足：（1）与刑法的规定不符。我国刑法之所以区分未遂和预备，总体而言，
就是因为未遂是以着手实行与某种结果具有相对紧密的关联性为必要条件的，未遂行为内含刑法意义上的结果；而和结果关联性较弱的，只能成立预备。此外，按照行为无价值一元论的逻辑，结果发生与否对不法没有影响，因此，对未遂犯和既遂犯要同罚。但是，这与世界上多数国家对未遂犯要比照既遂犯从轻、减轻处罚的通例并不一致。（2）不符合刑事政策的要求。只根据行为就可以确定不法，会加重被告人的负担，不利于鼓励行为人放弃犯罪或者在行为实施完毕后采取其他措施防止结果发生，从而在一般预防上带来难题。（3）如果认为行为就可以决定不法，在过失犯的处理上会带来特殊障碍。因为多数国家刑法并不承认过失危险犯，过失犯的成立与结果发生有关，仅有义务违反并不构成完整的过失犯的不法。例如，超速违章驾驶数十公里，但并未导致死伤后果的，刑法上有意义的交通肇事罪的不法并
①（4）客观处罚条件只能决定刑罚权的启动与否，不存在。不能对处罚的轻重产生影响。一个伤害行为，致人重伤或者死亡的，判刑一定比致人轻伤要重，如果认为结果是客观处罚条件，其只能解释对被告人应当进行处罚这一问题，但对于故意伤害致人重伤为何要比致人轻伤判得重，刑罚的量如何分配才合理等，将结果视作客观处罚条件的理论并不能提供令人满意的解释方案。（5）这种意义上的行为无价
，值论归根到底将未遂等同于主观不法要素，其会演变为纯粹的“意图无价值”所有的客观要素都属于
与不法无关的结果无价值［9］（P.115）［10］（P.411）［11］（P.314）［12］（P.314）［13］（P.115）。否认结果对于不法的重要性，最终可能会以行为人违反规范的内心意思作为处罚对象，必然会扩大刑罚处罚的范围，滑向刑法主观主义，从而与现代法治国的要求相抵触。
（二）客观未遂论
客观不法论认为，必须通过外在行为了解主观要素，因为只有这样才能探究行为人的内在意思，防止司法上出错。而主观不法论恰恰不能防止司法上的恣意。基于这一考虑，未遂犯的处罚根据就在于发生构成要件结果的客观危险性。即使认定行为人存在犯罪意思，但如果不存在发生结果的客观危险性的，也不能作为未遂犯予以处罚。
客观未遂论最早由费尔巴哈所提出。按照这种理论，处罚犯罪原则上需要发生结果。但是，结果偶然没有发生的，如果不处罚这种行为，从犯罪预防的角度看是不合适的。因此，实施一定行为，有发生结果的危险性，是未遂犯处罚的根据。对行为危险性的判断是纯客观判断。结果无价值论从总体上继承了费尔巴哈的进路，认为法益的客观危险性这一状态是未遂犯的处罚根据，从而尽可能地从危险概念中
“物的违法性论”排除主观要素。这是的立场［14］。
（P.211）［15］但是，将行为人的主观因素排除到何种程度，在客观未遂论内部，也一直有争议。一种观点认为，所有行为人主观上的认识和预见，都不能作为危险判断的基准，危险判断绝对是纯粹客观的判断
强调，在判断危险时，不能离开故意、过失，应在一定程度上考虑行为人的主观要素。
对此，平野龙一教授指出：在将枪口对准对方时（着手未遂），还是伤害的实行是杀人的实行行为，
行为，或者是胁迫的实行行为，不考虑行为人的主观就不能加以判别。再者，在开枪而未击中时（实行未遂），如果有杀人的目的，那是杀人未遂还是伤害未遂，不考虑行为人的主观就不能判别。不仅如此，
么行为人的身体也会为了达成目的而作适当的调整。在未遂的场合，故意（对结果的认识）之所以是主观的违法要素，是因为必须将故意考虑进去来判断行为的客观危险性［16］（P.706）。另一种极端的观点认为，行为人的意图、计划、危险性格都是危险判断的考虑因素。相对折中的主张则。
不过，值得质疑的是：如果像平野龙一教授那样，一方面声称自己坚持客观未遂论，但另一方面又考①行为是否具有以危险方法危害公共安全的不法，则是另外的问题。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯41虑行为人的主观面，可能就已经偏离了客观未遂论的基本立场。因此，似乎应该认为，在未遂犯的判断上，绝对的客观危险说事实上是不存在的。如果不考虑行为人的主观面，根本也就不可能判断行为的危险性。
，关于未遂犯处罚根据，张明楷教授也赞成客观危险说，并且主张其中的“结果危险说”认为危险是
“危险状态”，作为结果的危险，即行为所造成的而不是行为自身的危险。按照这种立场，对危险是否存
在，不能以行为时存在的所有客观事实为基础站在行为时进行判断［17］（P.76）。由此看来，张明楷教授在未遂犯处罚根据上讨论危险判断时，仅主张对危险的事后判断。但是，张明楷教授的这一主张，与其在其他相关问题上的观点似乎有矛盾。例如，在判断行为的危险借以区分不能犯与未遂犯时，张明楷教授
：“客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，强调则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为
”时，根据客观的因果法则进行判断。［18］（P.170）和区分不能思考未遂犯处罚根据时确定行为的客观危险，
犯、未遂犯时进行危险判断，其实是同一个问题在刑法学上被人为切割在不同场合进行讨论，不应该在此处强调对危险的事前判断，但在彼处却主张事后判断。
二、行为无价值二元论与修正的客观未遂论
行为无价值二元论认为，规范违反和法益侵害同时决定违法性，不仅是法益侵害结果，而且行为方式以及行为人的意图、目的等内容也是决定违法性的根据。行为无价值二元论所理解的客观违法性，对
“判断对象”传统的客观违法性论（坚持上的客观性）进行了修正，即肯定违法性“判断基准”上的客观
“判断对象”“修正的客观违法性论”。性，但在上接纳主观要素，因此，是
（一）基本内容
1.修正的客观未遂论要考虑结果无价值
行为无价值一元论认为，行为规范只能约束行为，结果发生与否纯属偶然，行为人只能“尽人事听，天命”结果不由行为规范所能够控制。这一主张明显存在问题。
一方面，其没有对行为的危险性进行实质评价。行为制造法益风险，结果实现的危险其实也就蕴含在该行为中，因此，如果类型化的行为存在，又没有其他异常因素的介入的，不能认为结果与行为无关。在现实中，确实存在异常因果关联的介入影响结果归属的情形，但不能否认的是：行为人要对与其行为有关联的结果负责；偶然发生的结果如果与第三人的行为有关的，仅仅是其不需要最初的实行者负责，但需要第三人负责，行为与结果的联系仍然不可否认。例如，甲实施暴力导致乙轻伤，乙送医后因为医生丙治理上的重大失误而死亡的，该死亡结果对甲而言是偶然事件，但是，对丙而言就不是偶然事件。在规范评价上，甲最初的实行行为导致对应的轻伤结果发生的事实不能否认，该轻伤通常有导致被害人伤口感染重伤的危险这一点也不能否认。因此，结果或危险并不是行为所完全不能控制的，某种行为完全没有发生结果的任何危险的，不是刑法处罚的对象。
另一方面，认为既遂结果的发生纯属偶然的思考方法，从形式上看有合理性，但是，其实质上可能迈向刑法主观主义。按照行为无价值一元论的逻辑，开枪射击行为实施完毕，行为规范就被违反，基于故意的杀害既是行为也是结果，被害人被医生救活的，行为人控制不了结果，结果不发生纯属偶然。如果将这种方法论贯彻到底，不仅结果的发生是偶然的，行为能否实施下去其实也是行为人控制不了的，也可能成了偶然的东西。例如，甲举枪瞄准乙准备射杀时，甲脚下的热力井盖突然爆炸，甲摔成重伤，甲想实施的杀害行为根本无法完成。此时，因为行为人难以控制的原因，行为不可能完整地实施，处罚甲的根据就不在于特定行为意义上的行为规范被违反，而仅在于其杀害他人的意思外露这一点上。行为规
。但这明“不得实施足以导致结果的行为”，“不得有发生结果的意思”范的内容就不再是而最终变成了
显是不妥当的。
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因此，其并不赞成行为无价值一元论的结行为无价值二元论认为，不法必定同时和行为、结果有关，
论，而强调要考虑客观的结果无价值的部分内容。其主要理由是：（1）在修正的客观未遂论看来，行为无价值一元论显然走得太远了：即使行为人对结果不能绝对操控，但该结果无论如何还是具有操控可能性的，无论是按照相当因果关系理论，还是进行客观归责的检验，结果都还是由行为人的行为所造成的，结果的
“杰作”，发生和纯粹的意外不可同日而语，结果和行为都是行为人的都要算到行为人头上。这样，不法与
：“被禁行为以及行为人有关，也与结果有关，结果就不是构成要件之外的客观处罚条件。对此，学者指出
止的是以侵害法益为目的的行为，因而不能以行为被禁止为由认定结果的发生对不法没有任何意义……认为结果无价值只不过是偶然，也是不合理的看法。当结果无价值作为实现行为危险而与行为无价值相
［19］（P.276）”（2）犯罪的实质应该是行为与特定规范的期待相悖，连时，其结果不可能是偶然的。并引起外在世
界的变动，破坏既有的共同生活秩序。根据行为无价值二元论，在确定违法性时，是否具有法益侵害，具备结果无价值，需要在行为规范违反性之外单独加以判断。这一点，在结果犯（既遂犯）中自不待言，因为结果的出现，表明法益侵害的严重性，结果无价值影响定罪，不是量刑上或刑事政策上的附属考察因素。在危险犯（未遂犯）中，也要作相同理解：因为行为的义务违反决定违法性，但行为一定具有结果指向性，在危险犯中，法益危险也是结果，这个意义上的结果无价值也是违法的组成部分，结果发生是当然的，结果不发生也不是偶然的，其显然受制于行为。所以，立足于行为无价值二元论的立场，不法必须同时顾及行为和结果。行为无价值与结果无价值具有同质性，二者同时影响违法性。（3）即便是德国关于未遂犯处罚根据
“印象说”，“在因为主观的犯人的犯罪意思（行通说的也可以认为其未遂犯判断中考虑了结果无价值，即
（Derver-为无价值）至少使客观的法的稳定发生了混乱（结果无价值），所以整体上导致‘犯罪印象’
［20］brecherischeEindruck）或‘动摇法的印象’（DerrechtserschütterndeEindruck）中寻求未遂犯的可罚性”。
未遂犯的认定要同时考虑行为无价值和结果无价值。所以，
这样说来，在刑法学中，至少存在两重意义上的结果无价值①：现实结果意义上的结果无价值（以下简称结果无价值Ⅰ）；以及行为指向未来危险，侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的结果无价值（以下简称结果无价值Ⅱ）。在既遂犯的场合，行为无价值、结果无价值Ⅰ同时存在；在未遂犯的场
——行为具有危险性，合，具有行为无价值，也具有结果无价值Ⅱ—其没有侵害当下具体法益，但具有指向
未来的危险。在这个意义上，张明楷教授认为，未遂犯只有行为无价值，没有结果无价值，行为无价值二元论的未遂论与其基本出发点即行为不法和结果不法同时存在的主张相矛盾的批评意见
在根据。
这就是说，行为无价值二元论不会脱离结果无价值来理解行为无价值：成立结果犯（无论是故意犯还是过失犯），要求引起特定结果，该结果可以归属于行为人。成立危险犯（未遂犯），要求行为人通过
将试图实施特定构成要件行为去追求某种“结果”的信息表现在外部。以故意杀人罪为例，在其行动，
既遂的场合，不应当被杀害的被害人死亡这一结果可以归属于行为人，成为处罚依据；在未遂犯的场合，
“意图杀害不应被杀害的他人”行为人具有的目的性，且指向他人的生命法益，虽然该结果无价值尚未
。“不仅在结果犯中，现实化，但行为指向法益，具有发生结果的危险，因而有进行处罚的必要在所有的
——或至少将被打破———状态上的‘结犯罪中，都要求将作为犯罪基础的行为规范被打破—
。”果’［22］（P.324）［21］，并没有存
因此，对未遂犯的成立而言，不能仅仅说其行为不妥当，还要说其因为有导致结果发生的危险，才应
———“不应被杀害的人有被杀害的危险”可以该受到刑罚处罚。即应当强调行为有导致结果的可能性
归属于行为人。由于行为无价值二元论强调行为具有指向法益的性质，客观未遂论总体上仍然得到坚
①，“使客观的法的稳定发生了混乱”少数学者认为是第三种结果无价值。对此，后文还会进一步涉及。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯43———行为具有侵害法益的持。其实，这里的修正的客观危险说很接近于客观危险说中的“综合危险说”
如果没有行为的危险，就没有未遂犯客观危险时是未遂，但作为结果的危险是以行为的危险为前提的，
的构成要件行为。如果仅有作为结果的危险，但行为不符合构成要件，不具有行为的危险性时，不是未遂犯。
2.修正的客观未遂论要考虑“人的不法性论”
，在行为无价值二元论看来，不法不是纯客观的，因为结果和行为都是行为人的“杰作”结果一定是
要算到行为人头上的特定法益损害，是由与行为人的意思有关的行为所导致的。
现在的主流观点认为，以实现客观构成要件为基础的意向（Intention）应归入不法，因而采纳了个人的不法论概念（PersonalenUnrechtslehre）……具有刑法上重要意义的事件过程不能被视为纯粹的原因
［23］（P.135）过程，它只能适当地被描述为某个人的特定类型的行为。
结果不法都与行为人有关，其根源都是行为人的个人不法。在这个意义上，不法就由于行为不法、
是与特定个人有关的判断。肯定不法与行为人有关，就是要强调：必须普遍地把特定行为人的行动作为一种不值一提、其他人不可再次经历的行动选择来看待。为此，修正的客观未遂论承认“人的不法性
。即行为人为客观的构成行为有目的地提供了目标设定，论”其出于什么态度来实施这个目标设定，他在这里承担了什么义务，所有这些都与可能的法益损害一起，决定性地确定了特定构成行为的不法。
［24］（P.133）”“不法是与行为人有关的‘人格的’行为的不法。
笔者赞成修正的客观未遂论，认为其对于论证未遂的不法具有特殊意义。犯罪既遂和未遂都要求有故意，未遂仅仅由于缺乏结果而与既遂加以区别。当然，由于这种折中说肯定人的不法论，其必然会
——一旦承认行为人的主观要素影响不法，会对刑法客观主义立场有冲击。不受到客观不法论的批评—
“人的不法性论”。“人的不法性论”过，客观不法论对的批评并未切中要害并不是说一切不法都是按照
行为人的内在意思来确定，其仍然要强调根据外在行为来判断不法。如果行为人的意思只存在于其内心，完全不表现于外，不可能成为刑法规范的评价对象。刑法学上所谓的故意，不是行为人心里怎么想的，而是行为人通过行为举止所做的事情所揭示出来的东西，必须有行为才能有故意。对过失的判断也是如此。按照刑法客观主义的逻辑，刑法不惩罚思想，只要不付诸行动，行为人怎么想都无所谓。在犯罪认定上，必须要通过行为人所做的事去认定、判断行为人怎么想，从而确定其主观要素。因为只有行为人所做的恰恰是他所想做的，才能把结果归责于行为人，否则就可能是意外事件。
（二）修正的客观未遂论仍然属于刑法客观主义阵营
修正的客观未遂论认为，未遂犯的危险性表现在行为的危险性上。行为无价值一元论认为，只要行
二元论主就可以处罚未遂犯。但是，为具有规范违反性，存在行为无价值（主观的、规范的无价值性），
张，具有行为无价值同时客观上有结果发生的危险性的（危险无价值），才能处罚未遂犯，从而使“修正
，“其对立仅仅存在于观念上或形式上”的客观未遂论”和客观未遂犯在结论上的差异很小［25］（P.83）。
“围绕未遂犯的处罚理由而进行的争论的结果是，不同立场之间如今在很大程度上相互接近。这里，最后有决定意义的论据与对立观念的一致性无关，而是涉及到这些方案本来必须得出的结论的合理
”性。（P.251）［26］
与刑法主观主义将行为人的意思或危险性格通过行为征表出来就可以定罪不同，行为无价值二元论认为客观行为是不法理论的核心，未遂犯的处罚根据不是行为人的危险性格。因此，其基本取向仍然维持在刑法客观主义内部。
（三）修正的客观未遂论与危险判断
按照修正的客观未遂论的逻辑，对法益有具体危险，且能够展示行为人侵害法益意思的行为，才有
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未遂一定是一种指向具体的构成要件结果、法益侵害的行为；该行为揭示了行成立未遂的余地。因此，
——对天开枪的行为，为人损害法益的意思—有目的性地对人开枪才是行为；行为具有不是杀害的行为，
危险性，这种法益危险意义上的结果无价值蕴含在行为中。这个意义上的未遂犯论重视行为，但认为其包含结果发生的具体危险。所以，认定未遂的核心是确定危险判断的标准。
在根据修正的客观未遂论判断未遂犯中的危险时，以下两点非常重要。
1.立足于事前的一般人基准
危险的判断，分为事前（exante）和事后（expost）判断两种。两者的最大差别在于对判断基础资料或判断基础事实的采集、运用不同。事前（行为时）的判断以行为人实施某种行为时，一般人认识到的事实（特殊情况下包括行为人的特别认知）为判断的事实基准，危害行为实施完毕后的事态、状态等不能作为判断资料。事后的判断，则将所有相关联的事实都纳入判断范围，根据所谓的科学法则进行判断。对未遂犯的判断，应当立足于事前的一般人标准，而非事后的科学判断。例如，为杀害他人而将硫磺置于被害人的饭菜中，按照事后的科学法则说，因为摄入硫磺不可能造成死亡，故意杀人罪的未遂不能成立。但是，按照事前的一般人经验法则，应当肯定一般人感觉到的紧迫危险，可以成立杀人未遂。对此，罗克辛教授明确指出：从事前的角度进行观察，仅当一个未遂真实地创设了一个不被允许的风险，也就是该未遂是危险的，才可能被处罚［27］（P.174）。约翰内斯·韦塞尔斯教授也主张，对危险的判断，要考虑行为时所存在的各种情况，并要对事态的可能发展趋势做出预估。在这里，其实必须假定存在一个“客观的观察者”，由其从行为时（exante）的视角，依据相关的普遍性经验上的知识（以及特殊情况下行为人所可能拥有的特殊认知），对由此构成的危险进行评对行为当时所实际存在的具体情况进行分析，
估［28］（P.100）。
不少结果无价值论者也加以肯立足于事前的一般人基准，是行为无价值论的当然结论。对此标准，
“本着社会一般人的评价基准”定，认为评价行为的法益侵害或危险的性质必须同时考察产生这种结果
的行为者当时的认识、意图（行为的主观样态）；以及行为通过何种方法、手段得以实施（行为的客观样
，“不仅是现实发生的结果，态）。例如，平野龙一教授就曾指出，考虑结果无价值时也必须考虑行为的
方法、样态。但这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性，而不是把其反伦理性、行为无价值性也原样考虑进去”［29］（P.113）。这是在结果的无价值之中接纳了行为本身所具有的一般危
可以说在此限度内融入了行为无价值的思考。险性，
2.评估行为再次重演的危险性（积极的一般预防的需要）
按照行为无价值二元论的逻辑，在根据立足于事前的一般人基准得出危险是否存在的判断之后，还“对类似行为如果再次实施，应当用结果是否能够发生，规范是否能够容忍”这种意义上的假定判断进行检验，以确定行为和规范的抵触程度，回应积极的一般预防的要求。也就是说，某次具有一定危险性的行为，虽然并未导致结果发生，仅仅从事后反过去看，结果发生的危险性也极小，但是，这次结果没有发生纯属偶然，该行为如果再次重演，结果发生的概率极高的，就有必要认定该行为违反规范，具有危险
“反面的”性，从而禁止该行为，将其树立为样板，不允许其他人在未来效仿，从而维护规范的有效性，防
止法益在未来受到侵害。例如，甲试图开枪杀害处于100米之外的被害人乙，但子弹的射程只能达到80米，乙听到枪响后逃离现场的，不能根据事后的物证技术鉴定否定行为的危险性。一方面，开枪杀人的行为，立足于一般人的事前标准，会认为其特别危险；另一方面，此次被害人偶然逃过一劫，但不能排
——如果不将此次未击中被害人的行为作为犯罪未遂来评除类似行为再次实施所可能带来的危险性—
或者边靠近被害人边射击，或者在被害人向被告价，被告人或其他人下次可能拿一把射程更远的枪支，
人所在方向移动时射击。所以，假定类似行为再次重演时，结果实际发生的可能性、危险性存在的，就应
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯45该作为未遂犯处理。再比如，甲与邻居丙有仇，基于杀害的意思，唆使丙的儿子乙（3岁小孩）用手去抓从墙上电源插座中伸出的裸露电线，及时赶来的丙将电线从乙的手中夺下，将乙抱走。事后查明该房间的五个插座都有电，但就是该电线外露的插座无电，对于甲也应该肯定其成立故意杀人罪的未遂犯（间接正犯），还是按照积极一般预防的需要，都应该肯定该行为的高因为无论是考虑事前的一般人标准，
度危险性。
在判断危险是否存在时，要评估行为再次重演的危险性，对此，个别结果无价值论者实质上也同意。山口厚教授认为，未遂犯都是结果没有发生的情形，要判断某种行为是否有危险，需要假设某种使结果发生的事实存在的可能性（假定的事实）。例如，用空枪对人射击的，需要考虑假定“枪支被装上子弹”这种引起危害结果发生的事实的存在可能性程度，对于可能性高的场合，应当肯定未遂犯的存在，反之，应该承认不能犯［30］（P.144）。笔者认为，就针对危险的判断需要假定这一点而言，山口厚教授和本文的主张没有差别：根据假定的事实，对于结果发生的可能性高的场合肯定未遂犯的存在，实际上是在假定如果类似行为再次发生的概率高，其他人极有可能效仿类似行为的，国家就不能容忍这种行为，从而应该对其论以未遂犯。例如，甲的左口袋被扒窃，但其中空无一物，扒窃者乙的行为仍然具有危险性。因为假设类型行为再次发生，甲的左口袋没有钱，但其右口袋有钱的几率很高，乙如果不偷错钱包的话，就会发生结果，行为的危险性就是难以否定的。判断危险的上述两种标准，都重视行为在客观上指向法益的危险性，但事实上也都重视行为人的侧面：行为人基于其犯罪意思支配行为过程，该行为具有导致法益侵害后果发生的具体危险，即便此次结果没有发生，该行为从规范的一般预防的角度来看也难以容忍，必须确认其不法性，以防止他人效仿。按照行为无价值二元论的逻辑，未遂犯的成立范围在一定程度上会比结果无价值论要广。
——如果根据综上所述，未遂判断实际上是对行为时的事态如何进一步演化、发展的“事前”预言—
行为时的具体情形站在理性的立场，认为完成犯罪是有可能的，未遂就应该成立。反之，如果缺乏这种可能性，危险就应该被排除。
三、偶然防卫与犯罪未遂
客观上有正当防卫或其他阻却违法事由的存在，但是，行为人主观上并未认识到该事实的，是否能够阻却违法性？换言之，行为人基于侵害他人权利的意思，而不是出于防卫意思实施攻击行为，但客观上是针对不法侵害进行反击的，是否能够主张正当防卫？这就是偶然防卫要讨论的问题。对此，行为无价值论者通常会否定偶然防卫行为的正当性；赞成结果无价值论的绝大多数学者也认为其不成立正当防卫。但是，有极少数结果无价值论者肯定行为阻却违法。例如，在甲准备开枪杀害乙之前的1秒钟，丙在完全不知情的情形下开枪将仇人甲射中致其死亡的，其客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为，是否由此成立正当防卫？行为无价值论者以及多数结果无价值论者都会认为，丙虽然客观上制止了甲的不法侵害，但是其杀害行为系出于犯罪故意而实施，不能成立正当防卫。
——正当防卫的成立，是不是仅仅存在客观上偶然防卫的案件在实践中极其罕见，但其背后的法理—
——却颇值得探究。这里主要涉及两方面的问属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图或动机—
题：一方面，虽然行为无价值论和绝大多数结果无价值论的结论相同，但其背后的方法论大相径庭，需要加以揭示。另一方面，认为偶然防卫成立正当防卫的观点，在理论上存在许多破绽，也和我国刑法第20条的主旨不符，是值得商榷的理论。
（一）行为无价值论和结果无价值论的分歧
1.结果无价值论与偶然防卫
结果无价值论认为，违法性的实质在于法益侵害，没有法益侵害或危险的行为不具有违法性，即使
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正当防卫的成立，防卫者无须具有行为人内心为恶，刑法也不处罚不可能造成法益侵害的行为。因此，
防卫意思，只要从客观上观察其系对不法侵害行为进行防卫即可（防卫意思不要说）。
换言之，防卫的意图与动机存在与否，只不过反映了行为人的主观恶性的程度，因此，充其量只能构成责任要素，对此，不应在评价违法性时加以考虑。另外，即使不把“防卫的意志”理解为防卫的意图与
，动机，而是将其理解为对构成正当防卫的事实的认识，那么，这种认识应属于“正当防卫的故意”如果
①日本法院虽然现在仍坚持“防卫的意坚持结果无价值论，这种正当防卫的故意也不应构成违法要素。
志”这一要件，但已经不像以前那样积极地要求防卫的动机，而只是消极地将那些完全没有防卫动机的
“防卫的意志”行为排除在正当防卫的范围之外，所以，判例对要件也开始放松了。
根据结果无价值论，多数学者会认为偶然防卫成立犯罪未遂；少数学者则主张偶然防卫不成立犯罪。例如，张明楷教授就认为违法的本质是法益侵害，偶然防卫保护了优越法益，因而阻却违法性。行为是否侵害法益，是一种客观事实。故意、过失是责任要素而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提。由于防卫意识并不影响违法性，又由于正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法［30］（P.144）。还有学者指出，关于偶然防卫，理论上的认识误区是，即便是否
———既然正当防卫需要行为人有防卫的定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要“主客观相统一”
意思，在偶然防卫的情况下，行为人主观上没有防卫的意思，即便客观上发生的是正当防卫的结果，也因为主客观没有统一起来，所以不成立正当防卫。但是，成立犯罪是一种积极的判断，当然需要要件齐备、主客观相统一，但否定犯罪的成立是一种消极的判断，只须否定一个要件，就可以直接得出无罪的结论。根本无须主客观相统一。退言之，即便否定甲的行为构成正当防卫，也并不能得出成立犯罪的结论。既然其没有侵害法益，也没有侵害法益的危险，就只能得出无罪的结论［30］（P.144）。
上述主张偶然防卫成立无罪的观点，在刑法理论界产生了一定影响。但其结论无论从司法逻辑和刑法基本立场上看都有很多值得商榷之处：（1）偶然防卫无罪说会带来无休止的检验。在行为人有明确犯罪故意的场合，不去考虑其行为本身的危险性，而是去检验被行为人杀害的被害人是否有侵害行为，检验正当防卫的客观条件是否具备，和认定犯罪的一般逻辑相抵触，导致无止境的、环节过多的反复
“一对二”检验。偶然防卫与未遂犯不同：前者是的关系（基于故意实施犯罪行为的偶然防卫人、被偶然
防卫的侵害者、可能遭受被偶然防卫者攻击的人）；后者是不法侵害者和可能的被害客体“一对一”的关系。按照偶然防卫无罪说的逻辑，针对那些铁证如山的故意杀害行为，根据存疑时有利于被告的原则，还需要去查证被攻击者当时是否为潜在的不法侵害者；在义愤杀人的场合，要检验被杀者当时是否可能作恶，这就会改变目前的司法逻辑，导致没有必要的繁琐检验。即便承认可以进行上述检验，其实也还存在判断上的诸多难题，可能导致明显不合理的结论。例如，甲盗窃乙的钱包，而乙的身体被甲触动后落荒而逃。事后查明，乙当日正准备伸手去摸旁边妇女丙的大腿。甲的盗窃行为恰好制止了乙的猥亵行为，而且丙的人身法益重于乙的财产法益，那么，一个明明属于盗窃罪未遂的行为，按照张明楷教授的观点岂不是要认定甲的行为是正当防卫。（2）偶然防卫无罪说存在立法和司法上障碍。从立法规定上看，正如黎宏教授所指出的那样，我国刑法第20条关于正当防卫的规定使用“为了……免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的［30］（P.144）。因
：《刑法学》，但在正当防卫问题上要求防卫人有防卫意识。参见黎宏法律出版社①黎宏教授在违法性上坚持纯粹客观的判断，
2012年版，134，，。第页这是和结果无价值论相矛盾的观点等于是在违法性论中承认行为人的主观意思决定不法性因为只有行为无价值二元论才能主张：行为不法，要求行为无价值和结果无价值同时具备；对应地，行为合法，也要求行为有价值（有防卫意识）和结果有价值。
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯47此，认为没有防卫意思的偶然防卫可以成立正当防卫缺乏立法支撑。同时，在中国刑法中，连无限防卫都要附加那么多条件，才有可能成立正当防卫，怎么可能轻易承认偶然防卫场合的无罪？无限防卫场合必须审查防卫人是否明知对方实施的是杀人、绑架、抢劫、强奸等罪，确定其存在防卫意思后，才有可能评价为正当防卫。在偶然防卫的场合，没有防卫意思，仅有犯罪意思，却可以得出正当防卫的结论？从
“防卫的意志”，司法上看，强调正当防卫必须存在这一立场一直被世界各国审判机构所接受。（3）无罪
。“只要采取事后判断，说的结论，其实只有站在事后判断的立场才能得出在客体不能的场合，客观上
就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样，在偶然防卫的场合，如果采取事后判
”断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。［30］（P.144）张明楷教授一方面坚持偶然防卫不可罚但是，
说；另一方面，在区分不能犯和未遂犯时，却又采取事前判断的立场，其方法论存在不一致的地方。而按照事前判断的逻辑，难以得出偶然防卫不成立未遂的结论。
2.行为无价值论与偶然防卫
行为无价值论认为，不法不是纯粹客观的。在违法性判断上，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准并不是全面的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观违法要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地防止刑法评价对重要的要素的遗漏。因此，必须将故意、过失作为主观的违法要素，不法同时具有行为无价值和结果无价值。无论是新古典学派、目的行为论或罗克辛所主张的目的理性犯罪论体系，都已经承认构成要件与违法性同时包括客观要素和主观要素。
①行为人主观上是否认与之相对应，阻却违法事由也不是纯客观判断，需要主观的阻却违法要素。
就清除了行为无识到阻却违法的情形，对于相关结论的形成至关重要．这种产生某种合法事情的意识，
价值及与之有关的不法。正当化事由的成立自然需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。不是基于防卫意识所实施的反击行为，具备行为无价值，应当成立犯罪。换言之，行为无价值论要求行为人必须有防卫意思，防卫意思是主观的正当化要素，对侵害人实施的急迫、不正行为有所认识并进行防卫的，才能成立正当行为（防卫意思必要说）。在偶然防卫的场合，行为人没有防卫意思，其毕竟是基于犯意而实施一定的行为，所以应成立故意犯罪。如果将这种情况认定为正当防卫，会伤害国民正常的法感情。
。“世界上所有的法律体系，笔者认为，基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的在事实上
都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的”［30］（P.144）。刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许性才能有所认识。从规范违反说的角度看，要求防卫人有防卫意思，对于突显规范的存在，有其独特价值。按照这种观点，偶然防卫人就应当构成故意杀人罪。
但是，对于偶然防卫究竟是成立犯罪既遂还是未遂，在行为无价值论内部也存在分歧。有部分学者认为，偶然防卫行为在一般民众的心目中侵害法益的意义较强，行为所引起的制裁需求性相对升高，因此，对其作为既遂犯处罚也完全没有问题［30］（P.144）；即使肯定客观阻却违法事由“抵消”了客观现实的构
②还有的学成要件结果所造成的结果无价值，也不等于先前已经该当的构成要件会再转变成不该当。
者认为，因为偶然防卫行为人主观上没有防卫意思，所以，不是正当防卫，从而成立故意或者过失的既遂犯罪［30］（P.144）。但是，认为偶然防卫成立故意犯罪既遂的观点，忽略了客观不法在不法结构中的地位，违
，“相较于主观构成要件要素，（参见林钰雄：《新刑法总则》，不过主观阻却违法要素的对应要求程度较低”台湾元照出版有限公司2011年版，第231页）。原则上，行为人对不法侵害这一紧急事态有认知时，就可以肯定其防卫意思，而不要求仅具保护合法权益的目（）。，、，的意欲时才能成立正当防卫因此在防卫目的与复仇愤怒等动机交织在一起时也不能否认防卫意思。
：《刑法讲义总论》，：《刑法概说（总论）》，请参见［日］大谷实成文堂2009年版，第288页；［有斐阁日］大塚仁②对此的相关研究，
2008年版，：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，第390页；以及［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦杨萌译，法律出版社2006年版，第196页。①
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其仅仅采用了事实判断的方法，没有顾及刑法价值判断、背了刑法犯罪结构的基本概念。从实质上看，
规范判断的理念，其结论明显是不合理的。作为既遂标准的结果，必须是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果。偶然防卫者造成不法侵害者伤亡，只要在防卫限度内，就难以被评价为法所禁止的结果。同时，偶然防卫者的行为确实保护了无辜第三人，通过利益衡量，也难以认定偶然防卫者造成了规范要禁止的法益侵害后果，所以，其至多只能成立犯罪未遂。学者指出，行为人客观上所造成的结果无价值（致人死伤），这种具有行为无价因为客观存在的阻却违法的正当情形而被抵消（Kompensiert）了，
①值但缺乏结果无价值的情况，正是未遂犯典型的不法内涵。
（三）偶然防卫应当成立犯罪未遂
确实，偶然防卫行为仅停留于主观上与法规范敌对意思的行为不法，没有造成现实结果意义上的结果无价值（结果无价值Ⅰ）。但是，该行为不能说毫无危险，从刑罚积极的一般预防导向的角度看，可以认为其存在值得评价为违法的危险（结果无价值Ⅱ）。因此，偶然防卫既具有行为无价值，也具有结果无价值。
：“二元说除了要求缺乏结果无价值之外，张明楷教授认为还要求缺乏行为无价值才承认违法阻却
事由，如在正当防卫的场合要求防卫意思，于是偶然防卫不成立违法阻却事由。结局，二元论采取了一元的行为无价值论态度”［30］（P.144）。但是，这一批评并不正确。确实，二元论会同时考虑结果无价值论和行为无价值，法益概念也是行为无价值论的核心范畴。偶然防卫不成立违法阻却事由，是因为在行为无价值之外，还存在结果的无价值，所以，二元论没有采取一元的行为无价值论的态度。此外，如果定罪是根据某种能够自洽的理论所得出的结论，犯罪范围的大小就不能成为反过来检验行为无价值论或者结果无价值论是否具有合理性的依据。
偶然防卫是否能够成立未遂，取决于我们对于犯罪未遂中危险的判断标准。如果认为不法是刑法所要禁止、预防的行为模式，那么，在现实上，没有造成利益侵害但是存在危险性的行为，也需要赋予其不法性。对此，可以结合前面提到的判断具体危险是否存在的标准进行检验。
1．立足于事前的一般人基准
在偶然防卫的场合，无论从一般人还是行为人的角度，只要是从行为时出发，就可以认为行为存在导致法益侵害的危险，符合犯罪未遂的特征。以偶然防卫开枪导致不法侵害者死亡为例，按照一般人的危险感觉，开枪行为极其危险；且开枪所杀害的是一个人。换言之，在犯罪未遂的场合，行为人的犯罪计划如果不受干扰地继续进行，就会直接导致整个犯罪行为构成要件的实现。从理性旁观者的角度看，开
。“由于无法否定枪击行为的危险性，枪行为必将震撼人心，一般都会认为被害人会有生命危险所以是
普通未遂”（P.144）［30］。
特别是有可能从这样的情况中产生出对于“开根据行为人的计划和相关的犯罪行为要件的种类，
“直接性关系”始”的构成要件的接近性和对于所要求的的间接证据（Indiz），即由行为人启动的原因序
列，依照他对行为进程的预想，应该是无停顿地……汇入本来的构成要件行为之中，形成的后果是：从他
［30］（P.144）。的角度看所侵犯客体已经在具体地受到危险（Konkrektgefhrdet）
这就是说，偶然防卫行为所杀害的人，从事后看，是法律不保护的人，该死亡结果法律不反对，行为没有造成法益实害。但是，如果坚持危险判断的具体危险说，站在行为时考虑一般人的感受，就可以认为杀害行为具有导致他人死亡的危险，应当成立犯罪未遂。在这里，至关重要的是，相关法益侵害从事后、从形式上看，确实没有危险，但是，需要考虑的是，从一般人和行为人的角度看，法益是否直接受到紧
：《德国刑法总论》，：《新刑法类似的主张，请参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯李昌珂译，法律出版社2008年版，第159页；林钰雄
，总则》台湾元照出版有限公司2011年版，第232页。①
第2期周光权：行为无价值二元论与未遂犯49迫威胁，对类似行为是否需要从规范上禁止？如果这一点可以肯定，承认偶然防卫成立犯罪未遂就具有合理性。
2．评估行为再次重演的危险性
“碰巧”偶然防卫的场合虽然行为人没有造成规范所反对的侵害后果（例如，开枪打死的是一个正
准备杀人的罪犯），客观构成要件没有完全具备，不成立犯罪既遂。但是，基于犯罪意思结果没有发生，
。“如果这样的行为模式不被禁止与处罚，谁也不敢保实施危害行为这样的行为模式仍然必须被禁止
证，相同的行为模式在下一次也不会造成伤亡。基于如此的道理，刑法并不是只有处罚既遂犯罪，而是
”也处罚未遂犯罪。［30］（P.144）
（1）没有造成规范所反对的实害后果，不等于没有危险
偶然防卫没有造成实害，不具有故意杀人罪既遂的结果无价值，但是有未遂的结果无价值，因此，不能阻却违法。例如，甲试图杀害乙，有杀人故意的丙在甲开枪前的一秒钟将甲打死。丙在主观上有完整的杀害意思，虽然打死甲的结果是规范所不反对的，行为客观上没有造成规范所反对的死亡后果，但有一般人所认同和感受到的危险，也应该成立犯罪未遂。因此，偶然防卫行为并不是毫无危险。
与此相关的例子：在抢劫、绑架、聚众斗殴、驾车碰瓷的场合，罪犯实施暴力行为指向被侵害法益，但
——故意实施侵害行为，导致同伙死亡的，其实都类似于偶然防卫的情形—但偶然阻止了同伙的犯罪行
但是，不能认为罪犯的行为为。按照被害人自我答责的法理，可以认为罪犯不需要对同伙的死亡负责，
对在场的其他无辜者没有危险。此时，该侵害者应该成立犯罪未遂。例如，甲乙丙丁约定，驾车去某国道上针对违章大货车碰瓷。在发现某大货车违章拐弯后，甲乙丙先后驾车去挤、别大货车，但大货车猛打方向盘逃过一劫。甲乙丙将在前方掩护的同伙丁撞死，对类似情形，可以认定甲乙丙的行为属于偶然防卫，但不能认定其无罪，因为其行为就一般人的事前判断而言，明显存在危险性；对丁之外的其他客体而言，也存在客观危险。
这说明，成立犯罪需要同时要求结果无价值和行为无价值；①行为要正当化，也必须同时抵消行为无价值和（法益实害意义上的）结果无价值。但是，行为无价值和结果无价值只有在特定构成要件中才能被讨论，不能离开具体的构成要件抽象地讨论行为或结果的无价值。偶然防卫的行为人具有行为无价值，但没有造成规范所反对的实害（死亡）结果，缺乏故意杀人罪既遂的结果无价值，因此，不具有故
——从行为时一般人的角度来看，意杀人罪的不法；但其有故意杀人未遂的结果无价值—认定行为具有剥
应当成立故意杀人罪未遂夺无辜者生命的危险，因此，［30］（P.144）。
结果无价值论认为偶然防卫的场合没有结果无价值，其实是人为提高了未遂犯的结果无附带指出，
价值判断标准，把既遂犯的结果无价值要求不当运用到未遂犯中。此外，在结果无价值论中，也有学者认为，结果无价值的内容除了法益侵害（第一结果无价值）、法益危险（第二结果无价值）这两种传统形
“法益平稳状态的扰乱”“第三结果无价值”。式之外，还应当包括这种
虽然没有达到法益侵害或法益危殆化的程度，但一旦指向法益侵害的行为人的主观犯罪意思逾越实行的着手阶段被客观化，即使根本不可能发生结果也会在社会意义上扰乱法益平衡状态。这种法益平衡状态的扰乱与法益侵害或法益危殆化相比构成最为弱的形态的结果无价值。在这种意义上也叫做第三结果无价值。这相当于是在可罚性未遂形态中不法程度最低的不能未遂的结果无价值［30］（P.144）。
如果按照这种立场，偶然防卫的行为人基于犯罪意思着手实行犯罪，其行为显然造成了法益平稳状态的扰乱这种结果无价值，虽然不法程度低，但将其认定为可罚的未遂也是合理的。虽然结果无价值的
“法益平稳状态的扰乱”（“第三结果无价值”）可能还存在争议，内容是否还应包括该观点也未必是合
①但未遂与既遂的结果无价值之间存在质和量上的差异。
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但是，这种主张的存在也说明，即便是在结果无价值论内部，对于偶然防卫是否真的没有产生理的理论，
结果的无价值，也存在激烈争论。
（2）将偶然防卫认定为未遂，回应了积极的一般预防要求
“事前向国民告知行为的允许性的机能”行为无价值二元论将作为违法论的指导原理，同时，尽可
能地使规范的一般预防要求浸透到违法论中。因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成具体的法益侵害后果，也应当作为未遂犯处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成未来的法益侵害结果
客观上相同
对形式上是不能犯，但客体只是偶然不存在的情形，只要能够确定客体并非必然的或者始终不存在的，就应该以未遂犯处理。例如，甲使用枪击方法杀害被害人，朝客厅开枪，但被害人已经在1分钟前外出看电影的，被害客体只是偶然不存在，但其随时有回来的可能性，不能认为行为人系不能犯，而应以未遂犯
——甲对乙实施杀害行为，被杀害的乙偶尔碰巧正准备杀丙，被杀处理。偶然防卫的情形，其实也是如此—
。这说明，害的对象法律不保护，等于是被杀害的客体“偶然不存在”偶然防卫的情形存在与可罚的（客
体）不能未遂相类似的地方。此时，如果不处罚杀人犯甲，就和区分不能犯与未遂犯的一般理论不协调。对此，西田典之教授也持相同的观点。他指出：偶然防卫确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与不能犯平行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后
［30］（P.144）。在甲对乙实施偶然防卫时，乙有杀鉴定表明，当时对方已经死亡的，该行为也具有未遂的可罚性［30］（P.144）。（3）偶然防卫的场合，针对的是规范不保护的客体，和故意犯罪但客体偶然不存在的不能犯情形，
害丙的可能性，但不能否认，其也有不杀丙的可能性。如果在行为当时，乙不实施杀害丙的行为的盖然性高，那么，甲偶然防卫发生法益侵害结果的危险性就很高，认定其为未遂犯也就完全合理。
（4）司法与刑法的公众认同
对偶然防卫是否定罪，司法判断上容易陷于两难境地，但需要法官去决断。此时，理论上可能有很多处理方案，但是，实务上也一个选择的问题。而这个选择就是要考虑处理结论是不是最终接近国民的规范感觉。一种举止，只有在行为无价值和结果无价值同样被取消时，才是合法的。在偶然防卫的场
［15］（P.415）。而按照结果无价值论的逻辑，，“至少还保留着全部范围内的行为无价值”还不对人射杀，合
一定是法所禁止的行为，不是偏离行为规范的行为，因为还要判断是不是偶然防卫，这和公众的法感情严重偏离，因而明显不妥当。
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［22］黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社［23］［：《犯罪论の现在と目的的行为论》，成日］井田良文堂1995年版。［24］［：《刑法的基本概念》，蔡爱惠美］乔治·P·弗莱彻等译，中国政法大学出版社2004年版。［25］林东茂：《刑法综览》（修订5版），中国人民大学出版社2009年版。［26］陈子平：《刑法总论》，台湾元照出版有限公司2008年版。［27］张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。［28］陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版。［29］［：《变革时代の理论刑法学》，庆应义塾日］井田良大学出版会2007年版。：《日本刑法总论》（第2版），［30］［日］西田典之王昭武等译，法律出版社2013年版。
TheDualismofConductWithoutValueandtheAttemptOffence
ZhongGuangquan
Abstract：AccordingtotheLogicofdualismofwithoutvaluetheories，itshouldtakeboththeconceptofconductwithoutvalue（Handlungsunwert）andtheconceptofconsequencewithoutvalue（Erfolgsunwert）toexaminetheillegalityoftheact．Theactisdangeroustothelegalinterestsandisaformofunlawfulnessbasedonconsequences．Theattempttoactrequiresboththeconductwithoutvalueandconsequencewithoutvalue．Becauseitisimpossibletodeterminethenatureofbehaviorwithoutthedoer’sintention，thesubjectivefactorshouldbetakenintoconsiderationwhenconvictanattempt．AndAnAttemptmeansthatthedoerhasbeentry-ingtocommitancrimeaccordingtothesameintention，butfailswhichisnotwithhisownwill．However，inordertopreventthearbitraryexerciseofjudicialpoweronconvictinganattemptedoffense，weshouldpayat-tentiontoestablisharelativelysubstantialandobjectivecriteriafordecidingtheacttocommitacrime，empha-sizingtheobjectivityofthecriteria（nottheobject）forthepurposeofavoidingthesubjectivism（correctedob-jectiveattempt）．Whendeterminingwhetherthedangerousnessexistsornotintheattemptoffence，weneedtobaseontheaveragepersontheorybeforetheevent，andevaluatethepossibilityofreappearanceandcausingre-sultoftheact．Haphazarddefenseiskindofconductwithoutvalueandislackoftheconsequencewithoutval-ueofcrimeofintentionalhomicide，thus，itisnotillegalforcrimeofintentionalhomicide．However，fromtheperspectiveoftheaveragepersontheory，theactofhaphazarddefenseisharmfultothelegalinterestoflife，itshouldbeconvictedasanattempttocommitthecrimeofintentionalhomicide．
KeyWords：TheDualismofConductWithoutValue；TheAttempt；CorrectedObjectiveAttempt；Haphaz-ardDefense
（责任编辑于贺清）