非专属管辖二题
杨弘磊
非专属的管辖协议与只规定一个国家的法院有管辖权的专属管辖协议相比，效力较弱，专属的管辖协议提供给当事人的是最大的确定性，而非专属管辖权往往赋予当事人最大的灵活性，当事人可以自由追诉被告及其财产。另一方面，有些国家不承认当事人之间的专属管辖协议可以剥夺其法院的管辖权，非专属管辖的约定可以避免被这些国家认定无效的风险。但是，这种非专属管辖权的约定给当事人带来便利的同时，也产生了不确定因素，其实际效力往往需要根据案件具体情况进行分析。一般而言，通过这种非专属管辖权的约定所涉及的法院的管辖权是不特定的，其管辖权实际上处于一种浮动的状态，需要当事人的实际诉讼行为来确定。在很多情况下，其不能排除其他有管辖权的法院行使管辖权。
司法实践中，以下两个问题比较常见：
一、原告向双方约定的具有非专属管辖权的法院起诉
这种情况下，法院的管辖权得以确立，该“非专属管辖”法院一般不应支持被告对管辖权的异议。尽管在国际民事诉讼中允许所谓平行诉讼的情况存在，如果之后被告向“非专属”法院以外的其他法院起诉，除非存在必须行使管辖权的情况(如涉及本法域内不动产争议的诉讼) ，这些法院也不宜行使管辖权。
如果认为被告可以通过管辖异议对已经确定的“非专属”管辖权提出挑战的话，那么，当事人之间的这种约定就没有任何意义。笔者认为，在我国的区际司法实践中，从解决区际管辖权积极冲突的角度考虑，确立这样的原则更加具有实际意义。
二、一方向双方约定的“非专属”法院之外的法院起诉，另一方以管辖协议的存在提出抗辩 这种情况下，法院应当根据案情，决定是否行使管辖权。
首先，如果综合案件的相关情况，受诉法院认为由其行使管辖权不会造成诉讼的不合理负担，且不会对诉讼的进行产生阻碍，则可以行使管辖权，特别是在被告方住所地位于受诉法院辖区之内的情况下。例如：日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同一案，双方在贷款合同中约定：“本协议各方不可撤销的同意，香港的法院拥有非排他性的司法管辖权，协议各方服从此类法院的司法管辖。”合同的准据法约定为香港法。被告根据协议管辖提出的抗辩被法院驳回，北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的情况的考虑，行使了管辖权。
其次，受诉法院分别不同情况确定是否行使管辖权。例如：某基金(住所地英属西印度开曼群岛) 在内地法院诉广西某公司(住所地广西某市) 、某有限公司(住所地英属维尔京群岛) 股权转让合同侵权一案，该案引致纠纷的协议约定：“本协议适用香港法律，并据此诠释。本协议所有各方就本协议所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管辖权管辖。”广西某公司与原告没有直接合同关系，其经由某有限公司获得部分争议款项。法院最终认为：案件涉及在维尔京群岛注册的公司的股权转让问题，原告某基金是在英属西印度开曼群岛注册成立的公司，综合当事人的约定、审理案件适用的法律、当事人国籍因素，从方便审理原则出发，某基金诉某有限公司的纠纷宜按照当事人的约定，由香港法院审理，某基金诉广西某公司的案件由后者住所地的内地人民法院审理。本案中，虽然另一被告住所地在内地，但考虑到管辖协议对
香港法院“非专属管辖”的约定以及案件审理的便利性因素，对原告与住所地在英属岛屿的一方被告之间的诉讼适用不方便法院原则，案件交与香港法院管辖是正确的。
第三，双方当事人住所地都在香港并约定“非专属管辖”的情况下如何处理。原告某房地产公司诉被告某银行贷款合同纠纷一案，在内地法院提起诉讼。双方在融资贷款协议中约定：“为了贷款人的利益，借款人不可撤销的同意，香港法院享有处理因本协议而产生或与本协议有关的任何纠纷的非专属管辖权，与此相适应，任何因本协议而产生的或者与本协议有关的诉讼都可以在这些香港法院提起，借款人不可撤销的接受这些香港法院的非专属管辖。”法律适用条款规定协议适用香港法律。法院认为：由于本案双方当事人均系在香港注册成立的法人，该融资贷款协议的签订地、履行地均在香港，当事人又选择香港法作为融资贷款协议的准据法。从方便诉讼的原则考虑，本案由香港特别行政区法院管辖更为适宜，内地法院不宜受理本案，据此驳回某公司的起诉。本案中当事人均为香港法人，签订、履行合同均在香港，双方已经约定了香港法院的非专属管辖权，准据法为香港法律，原告据以起诉的依据仅仅是某银行在内地设有办事机构的情况下，内地法院管辖本案，会在认定事实、适用法律、程序进行方面遇到障碍，最终确定内地法院不行使管辖权是恰当的。
对于“非专属管辖”与不方便法院原则运用之间的关系，笔者以为：在没有约定“非专属管辖”的情况下，一方向内地法院起诉，另一方应诉并无异议时，内地法院在存在管辖权联系因素的情况下，应当行使管辖权。如果被告对管辖权提出异议，受案法院应当根据案件实际情况，决定是否适用不方便法院原则。在这里，被告一方对管辖权提出异议是受案法院适用不方便法院原则的前提。没有这个前提，一般不宜主动适用。在约定了“非专属管辖”的情况下，如果受案法院不是协议约定的享有“非专属管辖权”的法院，则受案法院可以根据情况主动审查是否适用不方便法院原则，而不必必须有被告主张不方便法院抗辩的事实。鉴于不方便法院原则行使中法院具有较大的自由裁量权，因此，可以考虑从否定条件上对其加以规范。
比如，可以参考1989年瑞士国际私法的有关内容，其第5条第(2)项规定：有下列情形之一时，被选择的法院不得拒绝其管辖权：(a)当事人之一在该法院所在的州内有住所、惯常居所或营业所;(b)根据本法，瑞士法适用于该诉讼。这两个条件可以作为法院是否适用不方便法院原则的参考。最高法院公布的《涉外商事海事审判实务问题解答》中，提出了如何理解和掌握“不方便法院原则”的标准，包括：(1)双方当事人均为外国当事人;(2)主要案件事实与我国没有任何联系;(3)人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果需要到外国申请执行的，而且，该原则的适用要依当事人的申请为依据。 实践中，在借款合同、担保合同中也会出现这样的非专属管辖权条款，如：“各方同意提交香港法院的非排他性管辖。各方选定香港法院为管辖法院不应限制代理行或贷款行就与本补充契约相关的事项在其他任何法院起诉的权利。”此类管辖条款还可能表现为其他的形式，但总体上都是赋予债权人在与债务人或担保人的管辖权确定关系中以单边决定权。这种条款在管辖法院方面确定的双方权利义务是不均等的，赋予了债权人选择法院的更大自由。对于债务人和担保人而言，其往往只能在管辖条款所限定的范围内确定受案法院，而债权人完全可以在双方约定的管辖法院和其认为更加便利与适宜的法院起诉。这种形式的管辖条款，属于当事人之间以协议形式对法院管辖权的约定，虽然权利义务的安排有所不均，但如果不存在欺诈、胁迫等违反当事人意思自治的情况，并使一方当事人的实体权利受到重大的实质损害或有这种损害的风险，则应当受到尊重。但是，此类管辖条款又确实对签约时处于不利地位的当事人有失公平，其意思表示可能存在并不完全真实的情况。有学者认为如果管辖条款是附和契约的一部分，且明显侵犯议价能力较弱的一方当事人的利益，法院可以不尊重这一条款，如消费者合同中的此类条款等。值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度从协议订立的时间角度体现了对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定在纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。一般而言，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示受到其它因素影响的可能性较小，
但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，或出于己方急迫需要的考虑，违心接受对己不利的管辖协议条款的情形则比较常见。以保护弱者原则对协议管辖效力进行限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的重要条件，这一点在实践中应当有所认识。
非专属管辖二题
杨弘磊
非专属的管辖协议与只规定一个国家的法院有管辖权的专属管辖协议相比，效力较弱，专属的管辖协议提供给当事人的是最大的确定性，而非专属管辖权往往赋予当事人最大的灵活性，当事人可以自由追诉被告及其财产。另一方面，有些国家不承认当事人之间的专属管辖协议可以剥夺其法院的管辖权，非专属管辖的约定可以避免被这些国家认定无效的风险。但是，这种非专属管辖权的约定给当事人带来便利的同时，也产生了不确定因素，其实际效力往往需要根据案件具体情况进行分析。一般而言，通过这种非专属管辖权的约定所涉及的法院的管辖权是不特定的，其管辖权实际上处于一种浮动的状态，需要当事人的实际诉讼行为来确定。在很多情况下，其不能排除其他有管辖权的法院行使管辖权。
司法实践中，以下两个问题比较常见：
一、原告向双方约定的具有非专属管辖权的法院起诉
这种情况下，法院的管辖权得以确立，该“非专属管辖”法院一般不应支持被告对管辖权的异议。尽管在国际民事诉讼中允许所谓平行诉讼的情况存在，如果之后被告向“非专属”法院以外的其他法院起诉，除非存在必须行使管辖权的情况(如涉及本法域内不动产争议的诉讼) ，这些法院也不宜行使管辖权。
如果认为被告可以通过管辖异议对已经确定的“非专属”管辖权提出挑战的话，那么，当事人之间的这种约定就没有任何意义。笔者认为，在我国的区际司法实践中，从解决区际管辖权积极冲突的角度考虑，确立这样的原则更加具有实际意义。
二、一方向双方约定的“非专属”法院之外的法院起诉，另一方以管辖协议的存在提出抗辩 这种情况下，法院应当根据案情，决定是否行使管辖权。
首先，如果综合案件的相关情况，受诉法院认为由其行使管辖权不会造成诉讼的不合理负担，且不会对诉讼的进行产生阻碍，则可以行使管辖权，特别是在被告方住所地位于受诉法院辖区之内的情况下。例如：日本某银行向北京法院诉北京某投资公司借款合同一案，双方在贷款合同中约定：“本协议各方不可撤销的同意，香港的法院拥有非排他性的司法管辖权，协议各方服从此类法院的司法管辖。”合同的准据法约定为香港法。被告根据协议管辖提出的抗辩被法院驳回，北京法院基于对合同签订地、履行地、被告住所地都在内地的情况的考虑，行使了管辖权。
其次，受诉法院分别不同情况确定是否行使管辖权。例如：某基金(住所地英属西印度开曼群岛) 在内地法院诉广西某公司(住所地广西某市) 、某有限公司(住所地英属维尔京群岛) 股权转让合同侵权一案，该案引致纠纷的协议约定：“本协议适用香港法律，并据此诠释。本协议所有各方就本协议所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管辖权管辖。”广西某公司与原告没有直接合同关系，其经由某有限公司获得部分争议款项。法院最终认为：案件涉及在维尔京群岛注册的公司的股权转让问题，原告某基金是在英属西印度开曼群岛注册成立的公司，综合当事人的约定、审理案件适用的法律、当事人国籍因素，从方便审理原则出发，某基金诉某有限公司的纠纷宜按照当事人的约定，由香港法院审理，某基金诉广西某公司的案件由后者住所地的内地人民法院审理。本案中，虽然另一被告住所地在内地，但考虑到管辖协议对
香港法院“非专属管辖”的约定以及案件审理的便利性因素，对原告与住所地在英属岛屿的一方被告之间的诉讼适用不方便法院原则，案件交与香港法院管辖是正确的。
第三，双方当事人住所地都在香港并约定“非专属管辖”的情况下如何处理。原告某房地产公司诉被告某银行贷款合同纠纷一案，在内地法院提起诉讼。双方在融资贷款协议中约定：“为了贷款人的利益，借款人不可撤销的同意，香港法院享有处理因本协议而产生或与本协议有关的任何纠纷的非专属管辖权，与此相适应，任何因本协议而产生的或者与本协议有关的诉讼都可以在这些香港法院提起，借款人不可撤销的接受这些香港法院的非专属管辖。”法律适用条款规定协议适用香港法律。法院认为：由于本案双方当事人均系在香港注册成立的法人，该融资贷款协议的签订地、履行地均在香港，当事人又选择香港法作为融资贷款协议的准据法。从方便诉讼的原则考虑，本案由香港特别行政区法院管辖更为适宜，内地法院不宜受理本案，据此驳回某公司的起诉。本案中当事人均为香港法人，签订、履行合同均在香港，双方已经约定了香港法院的非专属管辖权，准据法为香港法律，原告据以起诉的依据仅仅是某银行在内地设有办事机构的情况下，内地法院管辖本案，会在认定事实、适用法律、程序进行方面遇到障碍，最终确定内地法院不行使管辖权是恰当的。
对于“非专属管辖”与不方便法院原则运用之间的关系，笔者以为：在没有约定“非专属管辖”的情况下，一方向内地法院起诉，另一方应诉并无异议时，内地法院在存在管辖权联系因素的情况下，应当行使管辖权。如果被告对管辖权提出异议，受案法院应当根据案件实际情况，决定是否适用不方便法院原则。在这里，被告一方对管辖权提出异议是受案法院适用不方便法院原则的前提。没有这个前提，一般不宜主动适用。在约定了“非专属管辖”的情况下，如果受案法院不是协议约定的享有“非专属管辖权”的法院，则受案法院可以根据情况主动审查是否适用不方便法院原则，而不必必须有被告主张不方便法院抗辩的事实。鉴于不方便法院原则行使中法院具有较大的自由裁量权，因此，可以考虑从否定条件上对其加以规范。
比如，可以参考1989年瑞士国际私法的有关内容，其第5条第(2)项规定：有下列情形之一时，被选择的法院不得拒绝其管辖权：(a)当事人之一在该法院所在的州内有住所、惯常居所或营业所;(b)根据本法，瑞士法适用于该诉讼。这两个条件可以作为法院是否适用不方便法院原则的参考。最高法院公布的《涉外商事海事审判实务问题解答》中，提出了如何理解和掌握“不方便法院原则”的标准，包括：(1)双方当事人均为外国当事人;(2)主要案件事实与我国没有任何联系;(3)人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果需要到外国申请执行的，而且，该原则的适用要依当事人的申请为依据。 实践中，在借款合同、担保合同中也会出现这样的非专属管辖权条款，如：“各方同意提交香港法院的非排他性管辖。各方选定香港法院为管辖法院不应限制代理行或贷款行就与本补充契约相关的事项在其他任何法院起诉的权利。”此类管辖条款还可能表现为其他的形式，但总体上都是赋予债权人在与债务人或担保人的管辖权确定关系中以单边决定权。这种条款在管辖法院方面确定的双方权利义务是不均等的，赋予了债权人选择法院的更大自由。对于债务人和担保人而言，其往往只能在管辖条款所限定的范围内确定受案法院，而债权人完全可以在双方约定的管辖法院和其认为更加便利与适宜的法院起诉。这种形式的管辖条款，属于当事人之间以协议形式对法院管辖权的约定，虽然权利义务的安排有所不均，但如果不存在欺诈、胁迫等违反当事人意思自治的情况，并使一方当事人的实体权利受到重大的实质损害或有这种损害的风险，则应当受到尊重。但是，此类管辖条款又确实对签约时处于不利地位的当事人有失公平，其意思表示可能存在并不完全真实的情况。有学者认为如果管辖条款是附和契约的一部分，且明显侵犯议价能力较弱的一方当事人的利益，法院可以不尊重这一条款，如消费者合同中的此类条款等。值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度从协议订立的时间角度体现了对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定在纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。一般而言，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示受到其它因素影响的可能性较小，
但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，或出于己方急迫需要的考虑，违心接受对己不利的管辖协议条款的情形则比较常见。以保护弱者原则对协议管辖效力进行限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的重要条件，这一点在实践中应当有所认识。