法学论坛
严格责任与过错责任的辨析
以火灾案解析租赁合同纠纷的归责原则
宋良刚
合
同纠纷归责原则的确立，一方面，从外部的司法实践而言，可以在司法实践中迅速体现对诉讼双方
所谓归责，是指在行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后，应依何种根据承担民事责任。
〔1〕
“在法
当事人权利、义务与责任的直接影响；另一方面，它在实质上体现的是法律规则的确立是否真正实现了法律制度的公平与科学，使法律真正产生“定分止争”的社会效果，使每一个社会主体自觉、自愿遵循法律的轨迹行为。本文通过理论与具体案例的分析、论证，明确提出了在因租赁物毁损、灭失而产生的合同纠纷中应如何适用归责原则，以期对司法实践有一定的启示作用。
一、引子———案情的基本回顾
律规范原理上，使遭受损害的权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”〔2〕简而言之，归责原则是指确定具体民事行为人承担民事责任的根据和标准，亦即规定当事人责任的事由。
一直以来，关于合同纠纷中违约责任的归责原则问题，始终是意见各异，英美法系与大陆法系就有着较为明显的差异。大陆法系国家以过错责任作为一般的归责原则。
〔3〕
2004年2月，原告李某（出租人、房屋所有人）与被告张某（承租人）签订房屋租赁合同，张某租赁了李某于
所谓过错责任是指违约责任的确定、承担以违约方
存在导致违约行为发生的过错为前提，没有过错，既使存在违约行为也不承担违约责任。19世纪，大陆法系国家在侵权法与契约法中的侵权责任与契约责任归责原则的问题上，都是以过错责任为原则，有关国家的民法典都反映了这一归责原则。例如《德国民法典》第276条规定：如无其他规定，债务人就其故意或过失行为负其责任。《法国民法典》第1137条规定：负注意义务保存物件的人，不问契约的标的为当事人一方的利益或当事人双方的利益，对于物件应谨慎的妥善加以保管。法国学者普遍认为，该条规定了过错责任原则。
〔4〕
2001年自建的三层楼房中的一层店面房（该房屋因各种原因未能取得房屋所有权证书）进行业务经营。白天进行汽车零配件销售，晚上关门歇业，门店仅存放销售的货物，无人居住，合同租期1年。2004年10月凌晨，该出租房屋发生火灾，一楼店面房屋以及房屋内销售的各种商品全部烧毁；与此同时，由于火势凶猛，二、三楼正在装修的空置房屋也同时在大火中焚毁严重，已经不再具备居住条件。火灾导致租赁双方均遭受重大的经济损失。经消防部门事后鉴定，该一楼租赁店面房内某处首先起火，但火灾发生的原因不明。双方因各自的损失赔偿问题产生纠纷，且无法达成一致意见。2005年2月，合同到期后，李某以原告身份以租赁合同纠纷和一般侵权纠纷为由，在浙江某法院起诉承租人张某，要求张某赔偿其一楼（租赁纠纷）租赁房屋到期不能返还的损失以及二、三楼（一般侵权纠纷）房屋毁损的经济损失。承租人张某不同意上述请求，并反诉要求出租人李某返还多支付的租金以及赔偿由于房屋起火导致的物品损失。
二、归责原则的一般理论与作用（一）归责原则的概念与理论解析
而英美国家则强调严格责任，
采纳无过错责任原则。所谓无过错责任是指违约责任的确定、承担或者分配与过错无关，不考虑违约方是否存在过错，即只要没有免责事由，有违约行为的一方就应当承担违约责任，违约方主观上是否有过错不能成为合同违约行为抗辩免责的事由。
〔5〕
而我国合同法立法、实施过程中，对于违约责任采用采用何种归责原则，也曾有过激烈的争论，意见观点也同样存在较大的分歧。例如，一是主张违约责任采取过错责任，过错是各种违约责任的主观要件。有的学者反对这种观点，认为我国的《民法通则》以及《涉外经济合同法》根本没有采用过错责任原则。
〔6〕
1.归责原则的概念与理论学说
二是违约责任应是严格责
〔1〕王利明：《侵权行为法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2004年版，第193页。
〔2〕邱聪智编译：“庞德民事归责理论之评介”，载《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2005年版，第84页。
〔3〕谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第286页；李勇军：《合同法》，法律出版社2004年版，第572-573页。〔4〕李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第572-573页。
〔5〕孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第405页。〔6〕同注〔4〕，第574页。
42
JournalofLawApplication
第5年期第总第法律适用法律适用2011年20127期302期
法学论坛
〔7〕
任或无过错责任，不以过错为归责的基础和主观要件。将按照卖方的约定将标的物按照卖方的要求在指定的时间运抵指定的交货地点，卖方据此向买方承诺将按照约定的时间交付标的物。可是，由于作为承运人第三方的原因买方未能按照买卖合同约定的时间收到标的物，此时卖方的行为已经构成违约，但是卖方违约行为并非卖方之过错，而是作为第三方承运人的原因导致，因此，按照过错责任的规则原则而言，卖方对于迟延交货并不承担相应的违约责任。
第二，合同纠纷归责原则的不同，决定司法实践中举证责任以及证据效力的不同。按照《民事法律诉讼》中“谁主张，谁举证”的法律原则，诉讼纠纷的司法实践中，提出主张的一方有义务对自己提出的主张承担举证责任，用证据证明其主张的成立。对其主张不能提供相应的证据，则需要承担举证不能的不利后果。如归责原则采用的是过错责任，原告首先需要举证证明合同相对人，即被告存在违约的具体行为；其次，原告还要提供相应的证据证明违约方对于违约的事实存在过错，否则可能承担举证不能的不利后果。同样分析述迟延交货的案例，买方依据合同主张没有按照约定收到相应的标的物，则可以合理推定卖方自身存在相应的过错致使货物迟延。而此时的卖方需要用证据证明自己对于迟延交货并没有过错，则其可以免除相应的违约责任。因此，在过错责任的规则原则之下，守约方只要证明相对方违约的事实并不直接导致相对方违约责任的发生，除非，相对方无法提供证据证明自己没有过错，即卖方只要用证据证明自己对于迟延交货没有过错即可免责。而严格责任之下，违约方是否具有过错的证据已经没有实际的意义。既使违约一方有证据证明对于违约事实的发生自己没有过错，其同样要承担相应的违约责任，并不因为自己有证据证明没有过错而可以免除违约行为所承担的法律责任。
第三，归责原则的不同，决定违约赔偿范围的不同。过错责任之下，确定违约赔偿的范围不仅考虑损害的大小，还要考虑受害方有无过错以及双方的过错程度、过错的原因等因素。就法学的基本理论而言，过错的基本形式包含故意与过失。故意指行为人预见到自己的行为会造成违反合同的法律后果，仍希望和放任这种结果的发生；而过失则是指行为人没有尽到必要的谨慎与注意义务，本应预见自己的行为可能导致损害违约后果的发生，但因疏忽大意而没有预见或虽已预见但却轻信能够避免而
有的学者对此也提出了不同的意见，认为严格责任将导致中国民法体系内部的冲突和不协调，如与侵权法不统一；过错责任为归责原则已经深入民众和企业的法意识，过错责任突出民事责任的道德性等等。主导地位，无过错责任说则是少数。
〔9〕
〔8〕
三是折衷说，即
以过错责任为主，无过错责任为辅，或过错责任的主张占
尽管《合同法》通过总则部分的107条将严格责任制度确定为违约责任的一般性原则，似乎为争论画上了一个句号，这也成为许多人认为违约责任归责原则就是单一的严格责任原则的依据。但是笔者并不如此认为，总则的规定并不妨碍分则部分采用过错责任原则。如《合同法》第189条的赠与合同、303条第1款的运输合同、374条的保管合同等均采用的是过错责任原则。
〔10〕
因此，在合同
纠纷处理的客观案件中，不可简单的冠以采用严格责任、过错责任、过错推定责任来对待具体的法律案件，而需要结合法律的一般性原则以及《合同法》分则的相应规定以及案件的客观事实，把握法律追求公平、正义的本质，对归责原则的具体适用进行分析以确定。
2.归责原则在司法实践中的意义与作用解析第一，归责原则决定合同纠纷违约责任的构成要件。采用严格责任，即无过错责任，违约责任的构成要件仅需违约行为一项即可，无需考虑违约方有是否有过错。换言之，合同债权人只要证明合同相对人存在违反合同的相应事实，则不论违约方是否有过错，都要承担合同约定的违约责任。这就是归责原则的“单一客观要件说”。〔11〕举例而言，买卖合同中，买方依约定支付预付款或相应的定金后，卖方没有按照合同的约定———即包括但不限于合同约定的时间、约定的地点、约定的数量、约定的质量、约定的包装等条件履行交货义务，则卖方均需向买方承担没有按照合同交货的违约责任，即使这样的违约是由于第三方原因造成，比如，未能按照约定的时间交货是因为第三方承运人的错误导致交货的迟延，卖方同样要对迟延交货承担相应的违约责任。与之相反，合同纠纷如采用的归责原则是过错责任，则违约方不但在客观上要有违约行为，而且主观上还要有过错，否则，违约方不承担违约责任，即违约责任归责原则的“主客观二要件说”。同样按照上述迟延交货事例而言，卖方将应依合同交付的标的物交给第三方承运并交付买方，承运人作为第三方承诺
〔7〕梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第1-7页。〔8〕同注〔4〕。
〔9〕同注〔5〕，第407页。
〔10〕崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社第2次印刷，第236页。〔11〕谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第279页。
JournalofLawApplication
43
法学论坛
不采取预防的措施而导致违约后果的发生。这两种不同原因产生的过错责任，在司法实践中在确定违约赔偿的责任大小时就会成为一个重要的考量因素。举例而言，房地产销售过程中屡屡出现的“一物二卖”情况，对于过错发生的不同原因，在违约赔偿责任约定不明的情况下，开发商所承担的违约责任的大小同样应有所不同。具体而言，第一种情形：开发商在明知标的房屋已经与有关当事人签订销售合同并收取定金或房款的情况下，却为了尽早回笼资金又与他人就同一房屋签订买卖合同并再次收取房款或定金，或者由于后者出价更高而为攫取更高的房产利润再次与他人签订房屋买卖合同。第二种情形：由于开发商销售人员工作的疏忽，应该在每日销售完成后履行相应销售情况的交接、上报或统计汇总而没有履行，导致其他销售人员在不知情的情况下第二日将前一日销售人员已经签订合同卖出的房屋再次与他人签订房屋买卖合同。以上两种情形必然导致不能向某一购房者交付房屋的违约后果的发生，而前者显然属于故意违约的情形，而后者则属于过失违约的状况。笔者认为，对于为攫取更高利润而故意“一物二卖”的违约行为，至少应按照“吐出不法利益”的原则让开发商赔偿消费者损失，即至少将“一物二卖”多出的利润作为间接损失的赔偿金支付给无法获得房屋的购房者，同时还应赔偿利息等其他损失。而对于因过失而导致的“一物二卖”行为，则一般以消费者的直接损失为赔偿的基本原则。而在归责原则为严格责任原则的情况下，确定违约方的赔偿范围时，原则上不考虑违约方的过错有无以及过错的程度，〔12〕更多的是需要考虑守约方实际损失的大小进而确定违约责任的大小。
（二）归责原则不同对于租赁物毁损、灭失案件的意义以及对司法实践的影响
结合本文前述火灾案件的事实，归责原则的不同，对于租赁物毁损、灭失而产生的租赁合同纠纷的双方而言，判决结果将产生实质性的法律影响。如果采用严格责任原则的归责原则，合同出租人只要证明承租人不能按期返回房屋等租赁物即有违约到期不能返还租赁物的事实即可，则出租人需承担租赁物不能返还的违约责任。结合本案，出租人作为原告起诉之时，租赁合同已经到期，但此时租赁房屋早已经在4个月前不明原因的大火中完全焚毁，显然承租人已经不能返还早已在大火中灭失的房屋，因此，承租人需要承担该租赁房屋不能返还的违约责任，赔偿出租人房屋损失。因此，案件将以原告胜诉结案。
如果租赁合同采用的是过错责任的归责原则，那么，
〔12〕同上注，第286页。〔13〕同注〔11〕，第288页。
44
JournalofLawApplication
原告起诉如果想要得到法院的支持，则原告必须证明被告对于房屋的毁损、灭失具有过错，否则，出租人作为原告的诉讼请求就可能承担举证不能的不利后果，即其诉讼请求不能得到法律裁判的支持；或者承租人只要举证证明自己对于租赁房屋的毁损、灭失没有过错，同样也可以免责。显然，根据本案已经查明的事实，公安消防部门作为专业、权威火灾原因鉴定机构出具的书面鉴定结论是：该租赁房屋起火原因不明。该证据证明作为承租人的被告对于因发生火灾而导致的租赁房屋的毁损、灭失没有过错，因此，承租人作为被告将不承担房屋因火灾毁损后不能返还的法律责任。原告对承租人的诉讼请求将予以驳回！案件将以原告败诉结案。
综上可以看出，在一个具体而真实的合同案件中，确立与适用何种归责原则对于诉讼双方诉求的成败与利益有着根本的影响。
三、租赁物毁损、灭失合同纠纷归责原则的法律规定与原理分析
（一）归责原则的法律规定与解析
1.合同法的一般原则与解析
依据《合同法》107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定，应该是清晰而明确的确立了我国《合同法》关于违约责任归责原则的一般性规定，即严格责任，〔13〕在合同纠纷中，只要一方当事人有违反合同的行为，除非法律明确规定可以免责或采取其他归责原则，违约方都应承担法定或约定的违约责任。
2.租赁合同的特别规定与解析
就租赁合同而言，作为合同法中的有名合同，《合同法》第218条规定：“承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。”该条规定明确承租人有权依约使用租赁物，承租人的正常使用行为是实现租赁目的的体现，为实现此目的，承租人支付了租金而获得使用权，其正常使用所引起的损耗属于出租人为获得租金而遭受的合理损失，是出租人收取租金的合理代价。因此，对于正常使用租赁物产生的租赁物的损耗，承租人不承担损耗赔偿责任，除非出租人有证据证明损耗是承租人不合理使用所致。因此，此种情况下，依法承租人承担的是过错责任。
与此同时，《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”此规定明确了承租期内，承租人对
第5年期第总第法律适用法律适用2011年20127期302期
法学论坛
于租赁物的善良保管义务，因承租人的“保管不善”行为即过错行为而导致租赁物毁损、灭失的，则承租人需要承担赔偿责任。该条亦是对《合同法》218条的进一步补充说明，即承租人对于租赁物毁损、灭失的法律后果承担的是过错责任而不是严格责任。《合同法》231条也进一步规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”。该条是对《合同法》
第二，出租人依法具有承担租赁物的质量瑕疵担保责任。所谓瑕疵担保责任是指出租人应当担保租赁物能够为承租人正常的使用和收益，如果租赁物存在着影响承租人正常使用收益的瑕疵，出租人应对此承担责任。〔15〕因此，在房屋租赁过程中，出租人依法具有提供证据证明租赁物在出租期间安全适格的义务，也是其最为基本的担保义务，否则，从盖然性的角度，房屋可能就会存在导致租赁物不适格或不安全等可能毁损灭失的风险。尤其以本案的房屋租赁为例，出租人有义务证明其出租的房屋安全、适格，这是出租人基本的担保义务之一。因为就客观事实和理论而言，没有任何人可以比房主更了解房屋建设状况、质量状况、安全状况；没有人能够比房主更具有证明房屋安全、适格的能力。因为证明房屋安全、适格的所有基本材料、文件，如产权证书、房屋竣工验收文件（包含结构质量验收、电路质量验收、消防安全验收）等法律文件有且只有房主具有或者有权要求有关部门、人员提供这些文件，因此出租人有义务提供上述证明房屋安全、适格的法律文件。与此同时，现代社会对于房屋的建设、竣工、使用均有相应的法定程序与实体要求，因此，房屋是否符合安全与使用要求，需要由房屋的所有人或出租人予以证明。
第三，证明租赁物安全适格的辅助要件。以房屋为例，如果所有人或出租人尚未取得房屋所有权证书这一证明房屋归属以及房屋安全适格最直接的证据，那么，出租人应出示房屋的建设许可、施工许可、检验、验收等相关辅助文件证明房屋理论上安全、适格。因为，如前所述，依照法律的规定，房屋的建设、施工、竣工、使用等需要经过法定审批、检查、质量验收、消防验收、竣工验收等各个程序。各个程序与实体的合法性同样可以间接证明房屋的安全、适格，否则，一旦房屋出现任何的安全事故与问题，则可推定房屋存在质量瑕疵以及安全隐患，出租人则需要承担相应的法律责任。
四、结论
通过以上分析论证，关于租赁物毁损、灭失而产生的租赁合同纠纷中，笔者认为，可以明确其归责原则应采用的是过错责任原则而非严格责任原则，即承租人承担是过错责任，没有过错则对租赁物毁损、灭失不承担责任。建议在司法实践中应明确和坚持这一标准，否则必然会带来司法实践中裁判标准的混乱，无法有效实现法律“定分止争”的社会功能并损坏法律公平、正义的精神与原则！
218条、222条关于租赁物毁损、灭失而产生的法律后果的规定进行了更进一步的补充与完善，赋予了承租人在满足法定条件的情形下，租赁物毁损或灭失后所具有三项权利，即因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人一是可以选择减少租金，二是可是选择不支付租金，三是如果租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以选择解除合同。而承租人享有上述法定权利的条件是“因不可归责于承租人的事由”，该条件是指租赁物部分或者全部毁损、灭失是完全与承租人无关的事由造成，如自然灾害、失火等。
〔14〕
上述条款从系统与整体上明确了关于租赁
物毁损、灭失问题上的法律规定，即承租人在此种情况下一方面承担的是过错责任；另一方面，承租人在无过错的情形下享有的法定权利。
综上所述，依据我国《合同法》的规定，租赁合同纠纷在因租赁物毁损、灭失而需要确定承租人的“违约责任”之时，其归责原则是过错责任而不是严格责任。此外，中华人民共和国建设部令第42号《城市房屋租赁管理办法》第23条第2款规定：“因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或者赔偿。”浙江省《房屋租赁管理条例》第
32条规定：“承租人因使用不当或人为损坏承租房屋及其设施的，应负责修复或赔偿”。以上法规也再次非常清晰明确的规定承租人对于租赁物毁损、灭失承担的是过错责任而不是严格责任或者过错推定责任。
（二）举证责任的分担与解析
依据前述的分析，租赁物毁损、灭失的归责原则为过错责任，因此，该类案件的焦点问题无疑就是在于用证据证明承租人是否有过错，找出导致租赁物毁损、灭失的原因，一旦原因得以确定则法律责任同时明确。
第一，法定鉴定机构关于租赁物毁损、灭失的原因而形成的鉴定结论是确定争议双方义务、责任最为有效和直接的证据，争议双方都有权利与义务提供相应的证据来证明导致租赁物损害或灭失的事实与原因。
（作者单位：北京邮电大学）
〔14〕江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第177页。〔15〕同注〔5〕，第598页。
JournalofLawApplication
45
法学论坛
严格责任与过错责任的辨析
以火灾案解析租赁合同纠纷的归责原则
宋良刚
合
同纠纷归责原则的确立，一方面，从外部的司法实践而言，可以在司法实践中迅速体现对诉讼双方
所谓归责，是指在行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后，应依何种根据承担民事责任。
〔1〕
“在法
当事人权利、义务与责任的直接影响；另一方面，它在实质上体现的是法律规则的确立是否真正实现了法律制度的公平与科学，使法律真正产生“定分止争”的社会效果，使每一个社会主体自觉、自愿遵循法律的轨迹行为。本文通过理论与具体案例的分析、论证，明确提出了在因租赁物毁损、灭失而产生的合同纠纷中应如何适用归责原则，以期对司法实践有一定的启示作用。
一、引子———案情的基本回顾
律规范原理上，使遭受损害的权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”〔2〕简而言之，归责原则是指确定具体民事行为人承担民事责任的根据和标准，亦即规定当事人责任的事由。
一直以来，关于合同纠纷中违约责任的归责原则问题，始终是意见各异，英美法系与大陆法系就有着较为明显的差异。大陆法系国家以过错责任作为一般的归责原则。
〔3〕
2004年2月，原告李某（出租人、房屋所有人）与被告张某（承租人）签订房屋租赁合同，张某租赁了李某于
所谓过错责任是指违约责任的确定、承担以违约方
存在导致违约行为发生的过错为前提，没有过错，既使存在违约行为也不承担违约责任。19世纪，大陆法系国家在侵权法与契约法中的侵权责任与契约责任归责原则的问题上，都是以过错责任为原则，有关国家的民法典都反映了这一归责原则。例如《德国民法典》第276条规定：如无其他规定，债务人就其故意或过失行为负其责任。《法国民法典》第1137条规定：负注意义务保存物件的人，不问契约的标的为当事人一方的利益或当事人双方的利益，对于物件应谨慎的妥善加以保管。法国学者普遍认为，该条规定了过错责任原则。
〔4〕
2001年自建的三层楼房中的一层店面房（该房屋因各种原因未能取得房屋所有权证书）进行业务经营。白天进行汽车零配件销售，晚上关门歇业，门店仅存放销售的货物，无人居住，合同租期1年。2004年10月凌晨，该出租房屋发生火灾，一楼店面房屋以及房屋内销售的各种商品全部烧毁；与此同时，由于火势凶猛，二、三楼正在装修的空置房屋也同时在大火中焚毁严重，已经不再具备居住条件。火灾导致租赁双方均遭受重大的经济损失。经消防部门事后鉴定，该一楼租赁店面房内某处首先起火，但火灾发生的原因不明。双方因各自的损失赔偿问题产生纠纷，且无法达成一致意见。2005年2月，合同到期后，李某以原告身份以租赁合同纠纷和一般侵权纠纷为由，在浙江某法院起诉承租人张某，要求张某赔偿其一楼（租赁纠纷）租赁房屋到期不能返还的损失以及二、三楼（一般侵权纠纷）房屋毁损的经济损失。承租人张某不同意上述请求，并反诉要求出租人李某返还多支付的租金以及赔偿由于房屋起火导致的物品损失。
二、归责原则的一般理论与作用（一）归责原则的概念与理论解析
而英美国家则强调严格责任，
采纳无过错责任原则。所谓无过错责任是指违约责任的确定、承担或者分配与过错无关，不考虑违约方是否存在过错，即只要没有免责事由，有违约行为的一方就应当承担违约责任，违约方主观上是否有过错不能成为合同违约行为抗辩免责的事由。
〔5〕
而我国合同法立法、实施过程中，对于违约责任采用采用何种归责原则，也曾有过激烈的争论，意见观点也同样存在较大的分歧。例如，一是主张违约责任采取过错责任，过错是各种违约责任的主观要件。有的学者反对这种观点，认为我国的《民法通则》以及《涉外经济合同法》根本没有采用过错责任原则。
〔6〕
1.归责原则的概念与理论学说
二是违约责任应是严格责
〔1〕王利明：《侵权行为法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2004年版，第193页。
〔2〕邱聪智编译：“庞德民事归责理论之评介”，载《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2005年版，第84页。
〔3〕谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第286页；李勇军：《合同法》，法律出版社2004年版，第572-573页。〔4〕李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第572-573页。
〔5〕孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第405页。〔6〕同注〔4〕，第574页。
42
JournalofLawApplication
第5年期第总第法律适用法律适用2011年20127期302期
法学论坛
〔7〕
任或无过错责任，不以过错为归责的基础和主观要件。将按照卖方的约定将标的物按照卖方的要求在指定的时间运抵指定的交货地点，卖方据此向买方承诺将按照约定的时间交付标的物。可是，由于作为承运人第三方的原因买方未能按照买卖合同约定的时间收到标的物，此时卖方的行为已经构成违约，但是卖方违约行为并非卖方之过错，而是作为第三方承运人的原因导致，因此，按照过错责任的规则原则而言，卖方对于迟延交货并不承担相应的违约责任。
第二，合同纠纷归责原则的不同，决定司法实践中举证责任以及证据效力的不同。按照《民事法律诉讼》中“谁主张，谁举证”的法律原则，诉讼纠纷的司法实践中，提出主张的一方有义务对自己提出的主张承担举证责任，用证据证明其主张的成立。对其主张不能提供相应的证据，则需要承担举证不能的不利后果。如归责原则采用的是过错责任，原告首先需要举证证明合同相对人，即被告存在违约的具体行为；其次，原告还要提供相应的证据证明违约方对于违约的事实存在过错，否则可能承担举证不能的不利后果。同样分析述迟延交货的案例，买方依据合同主张没有按照约定收到相应的标的物，则可以合理推定卖方自身存在相应的过错致使货物迟延。而此时的卖方需要用证据证明自己对于迟延交货并没有过错，则其可以免除相应的违约责任。因此，在过错责任的规则原则之下，守约方只要证明相对方违约的事实并不直接导致相对方违约责任的发生，除非，相对方无法提供证据证明自己没有过错，即卖方只要用证据证明自己对于迟延交货没有过错即可免责。而严格责任之下，违约方是否具有过错的证据已经没有实际的意义。既使违约一方有证据证明对于违约事实的发生自己没有过错，其同样要承担相应的违约责任，并不因为自己有证据证明没有过错而可以免除违约行为所承担的法律责任。
第三，归责原则的不同，决定违约赔偿范围的不同。过错责任之下，确定违约赔偿的范围不仅考虑损害的大小，还要考虑受害方有无过错以及双方的过错程度、过错的原因等因素。就法学的基本理论而言，过错的基本形式包含故意与过失。故意指行为人预见到自己的行为会造成违反合同的法律后果，仍希望和放任这种结果的发生；而过失则是指行为人没有尽到必要的谨慎与注意义务，本应预见自己的行为可能导致损害违约后果的发生，但因疏忽大意而没有预见或虽已预见但却轻信能够避免而
有的学者对此也提出了不同的意见，认为严格责任将导致中国民法体系内部的冲突和不协调，如与侵权法不统一；过错责任为归责原则已经深入民众和企业的法意识，过错责任突出民事责任的道德性等等。主导地位，无过错责任说则是少数。
〔9〕
〔8〕
三是折衷说，即
以过错责任为主，无过错责任为辅，或过错责任的主张占
尽管《合同法》通过总则部分的107条将严格责任制度确定为违约责任的一般性原则，似乎为争论画上了一个句号，这也成为许多人认为违约责任归责原则就是单一的严格责任原则的依据。但是笔者并不如此认为，总则的规定并不妨碍分则部分采用过错责任原则。如《合同法》第189条的赠与合同、303条第1款的运输合同、374条的保管合同等均采用的是过错责任原则。
〔10〕
因此，在合同
纠纷处理的客观案件中，不可简单的冠以采用严格责任、过错责任、过错推定责任来对待具体的法律案件，而需要结合法律的一般性原则以及《合同法》分则的相应规定以及案件的客观事实，把握法律追求公平、正义的本质，对归责原则的具体适用进行分析以确定。
2.归责原则在司法实践中的意义与作用解析第一，归责原则决定合同纠纷违约责任的构成要件。采用严格责任，即无过错责任，违约责任的构成要件仅需违约行为一项即可，无需考虑违约方有是否有过错。换言之，合同债权人只要证明合同相对人存在违反合同的相应事实，则不论违约方是否有过错，都要承担合同约定的违约责任。这就是归责原则的“单一客观要件说”。〔11〕举例而言，买卖合同中，买方依约定支付预付款或相应的定金后，卖方没有按照合同的约定———即包括但不限于合同约定的时间、约定的地点、约定的数量、约定的质量、约定的包装等条件履行交货义务，则卖方均需向买方承担没有按照合同交货的违约责任，即使这样的违约是由于第三方原因造成，比如，未能按照约定的时间交货是因为第三方承运人的错误导致交货的迟延，卖方同样要对迟延交货承担相应的违约责任。与之相反，合同纠纷如采用的归责原则是过错责任，则违约方不但在客观上要有违约行为，而且主观上还要有过错，否则，违约方不承担违约责任，即违约责任归责原则的“主客观二要件说”。同样按照上述迟延交货事例而言，卖方将应依合同交付的标的物交给第三方承运并交付买方，承运人作为第三方承诺
〔7〕梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第1-7页。〔8〕同注〔4〕。
〔9〕同注〔5〕，第407页。
〔10〕崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社第2次印刷，第236页。〔11〕谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第279页。
JournalofLawApplication
43
法学论坛
不采取预防的措施而导致违约后果的发生。这两种不同原因产生的过错责任，在司法实践中在确定违约赔偿的责任大小时就会成为一个重要的考量因素。举例而言，房地产销售过程中屡屡出现的“一物二卖”情况，对于过错发生的不同原因，在违约赔偿责任约定不明的情况下，开发商所承担的违约责任的大小同样应有所不同。具体而言，第一种情形：开发商在明知标的房屋已经与有关当事人签订销售合同并收取定金或房款的情况下，却为了尽早回笼资金又与他人就同一房屋签订买卖合同并再次收取房款或定金，或者由于后者出价更高而为攫取更高的房产利润再次与他人签订房屋买卖合同。第二种情形：由于开发商销售人员工作的疏忽，应该在每日销售完成后履行相应销售情况的交接、上报或统计汇总而没有履行，导致其他销售人员在不知情的情况下第二日将前一日销售人员已经签订合同卖出的房屋再次与他人签订房屋买卖合同。以上两种情形必然导致不能向某一购房者交付房屋的违约后果的发生，而前者显然属于故意违约的情形，而后者则属于过失违约的状况。笔者认为，对于为攫取更高利润而故意“一物二卖”的违约行为，至少应按照“吐出不法利益”的原则让开发商赔偿消费者损失，即至少将“一物二卖”多出的利润作为间接损失的赔偿金支付给无法获得房屋的购房者，同时还应赔偿利息等其他损失。而对于因过失而导致的“一物二卖”行为，则一般以消费者的直接损失为赔偿的基本原则。而在归责原则为严格责任原则的情况下，确定违约方的赔偿范围时，原则上不考虑违约方的过错有无以及过错的程度，〔12〕更多的是需要考虑守约方实际损失的大小进而确定违约责任的大小。
（二）归责原则不同对于租赁物毁损、灭失案件的意义以及对司法实践的影响
结合本文前述火灾案件的事实，归责原则的不同，对于租赁物毁损、灭失而产生的租赁合同纠纷的双方而言，判决结果将产生实质性的法律影响。如果采用严格责任原则的归责原则，合同出租人只要证明承租人不能按期返回房屋等租赁物即有违约到期不能返还租赁物的事实即可，则出租人需承担租赁物不能返还的违约责任。结合本案，出租人作为原告起诉之时，租赁合同已经到期，但此时租赁房屋早已经在4个月前不明原因的大火中完全焚毁，显然承租人已经不能返还早已在大火中灭失的房屋，因此，承租人需要承担该租赁房屋不能返还的违约责任，赔偿出租人房屋损失。因此，案件将以原告胜诉结案。
如果租赁合同采用的是过错责任的归责原则，那么，
〔12〕同上注，第286页。〔13〕同注〔11〕，第288页。
44
JournalofLawApplication
原告起诉如果想要得到法院的支持，则原告必须证明被告对于房屋的毁损、灭失具有过错，否则，出租人作为原告的诉讼请求就可能承担举证不能的不利后果，即其诉讼请求不能得到法律裁判的支持；或者承租人只要举证证明自己对于租赁房屋的毁损、灭失没有过错，同样也可以免责。显然，根据本案已经查明的事实，公安消防部门作为专业、权威火灾原因鉴定机构出具的书面鉴定结论是：该租赁房屋起火原因不明。该证据证明作为承租人的被告对于因发生火灾而导致的租赁房屋的毁损、灭失没有过错，因此，承租人作为被告将不承担房屋因火灾毁损后不能返还的法律责任。原告对承租人的诉讼请求将予以驳回！案件将以原告败诉结案。
综上可以看出，在一个具体而真实的合同案件中，确立与适用何种归责原则对于诉讼双方诉求的成败与利益有着根本的影响。
三、租赁物毁损、灭失合同纠纷归责原则的法律规定与原理分析
（一）归责原则的法律规定与解析
1.合同法的一般原则与解析
依据《合同法》107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定，应该是清晰而明确的确立了我国《合同法》关于违约责任归责原则的一般性规定，即严格责任，〔13〕在合同纠纷中，只要一方当事人有违反合同的行为，除非法律明确规定可以免责或采取其他归责原则，违约方都应承担法定或约定的违约责任。
2.租赁合同的特别规定与解析
就租赁合同而言，作为合同法中的有名合同，《合同法》第218条规定：“承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。”该条规定明确承租人有权依约使用租赁物，承租人的正常使用行为是实现租赁目的的体现，为实现此目的，承租人支付了租金而获得使用权，其正常使用所引起的损耗属于出租人为获得租金而遭受的合理损失，是出租人收取租金的合理代价。因此，对于正常使用租赁物产生的租赁物的损耗，承租人不承担损耗赔偿责任，除非出租人有证据证明损耗是承租人不合理使用所致。因此，此种情况下，依法承租人承担的是过错责任。
与此同时，《合同法》第222条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”此规定明确了承租期内，承租人对
第5年期第总第法律适用法律适用2011年20127期302期
法学论坛
于租赁物的善良保管义务，因承租人的“保管不善”行为即过错行为而导致租赁物毁损、灭失的，则承租人需要承担赔偿责任。该条亦是对《合同法》218条的进一步补充说明，即承租人对于租赁物毁损、灭失的法律后果承担的是过错责任而不是严格责任。《合同法》231条也进一步规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”。该条是对《合同法》
第二，出租人依法具有承担租赁物的质量瑕疵担保责任。所谓瑕疵担保责任是指出租人应当担保租赁物能够为承租人正常的使用和收益，如果租赁物存在着影响承租人正常使用收益的瑕疵，出租人应对此承担责任。〔15〕因此，在房屋租赁过程中，出租人依法具有提供证据证明租赁物在出租期间安全适格的义务，也是其最为基本的担保义务，否则，从盖然性的角度，房屋可能就会存在导致租赁物不适格或不安全等可能毁损灭失的风险。尤其以本案的房屋租赁为例，出租人有义务证明其出租的房屋安全、适格，这是出租人基本的担保义务之一。因为就客观事实和理论而言，没有任何人可以比房主更了解房屋建设状况、质量状况、安全状况；没有人能够比房主更具有证明房屋安全、适格的能力。因为证明房屋安全、适格的所有基本材料、文件，如产权证书、房屋竣工验收文件（包含结构质量验收、电路质量验收、消防安全验收）等法律文件有且只有房主具有或者有权要求有关部门、人员提供这些文件，因此出租人有义务提供上述证明房屋安全、适格的法律文件。与此同时，现代社会对于房屋的建设、竣工、使用均有相应的法定程序与实体要求，因此，房屋是否符合安全与使用要求，需要由房屋的所有人或出租人予以证明。
第三，证明租赁物安全适格的辅助要件。以房屋为例，如果所有人或出租人尚未取得房屋所有权证书这一证明房屋归属以及房屋安全适格最直接的证据，那么，出租人应出示房屋的建设许可、施工许可、检验、验收等相关辅助文件证明房屋理论上安全、适格。因为，如前所述，依照法律的规定，房屋的建设、施工、竣工、使用等需要经过法定审批、检查、质量验收、消防验收、竣工验收等各个程序。各个程序与实体的合法性同样可以间接证明房屋的安全、适格，否则，一旦房屋出现任何的安全事故与问题，则可推定房屋存在质量瑕疵以及安全隐患，出租人则需要承担相应的法律责任。
四、结论
通过以上分析论证，关于租赁物毁损、灭失而产生的租赁合同纠纷中，笔者认为，可以明确其归责原则应采用的是过错责任原则而非严格责任原则，即承租人承担是过错责任，没有过错则对租赁物毁损、灭失不承担责任。建议在司法实践中应明确和坚持这一标准，否则必然会带来司法实践中裁判标准的混乱，无法有效实现法律“定分止争”的社会功能并损坏法律公平、正义的精神与原则！
218条、222条关于租赁物毁损、灭失而产生的法律后果的规定进行了更进一步的补充与完善，赋予了承租人在满足法定条件的情形下，租赁物毁损或灭失后所具有三项权利，即因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人一是可以选择减少租金，二是可是选择不支付租金，三是如果租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以选择解除合同。而承租人享有上述法定权利的条件是“因不可归责于承租人的事由”，该条件是指租赁物部分或者全部毁损、灭失是完全与承租人无关的事由造成，如自然灾害、失火等。
〔14〕
上述条款从系统与整体上明确了关于租赁
物毁损、灭失问题上的法律规定，即承租人在此种情况下一方面承担的是过错责任；另一方面，承租人在无过错的情形下享有的法定权利。
综上所述，依据我国《合同法》的规定，租赁合同纠纷在因租赁物毁损、灭失而需要确定承租人的“违约责任”之时，其归责原则是过错责任而不是严格责任。此外，中华人民共和国建设部令第42号《城市房屋租赁管理办法》第23条第2款规定：“因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或者赔偿。”浙江省《房屋租赁管理条例》第
32条规定：“承租人因使用不当或人为损坏承租房屋及其设施的，应负责修复或赔偿”。以上法规也再次非常清晰明确的规定承租人对于租赁物毁损、灭失承担的是过错责任而不是严格责任或者过错推定责任。
（二）举证责任的分担与解析
依据前述的分析，租赁物毁损、灭失的归责原则为过错责任，因此，该类案件的焦点问题无疑就是在于用证据证明承租人是否有过错，找出导致租赁物毁损、灭失的原因，一旦原因得以确定则法律责任同时明确。
第一，法定鉴定机构关于租赁物毁损、灭失的原因而形成的鉴定结论是确定争议双方义务、责任最为有效和直接的证据，争议双方都有权利与义务提供相应的证据来证明导致租赁物损害或灭失的事实与原因。
（作者单位：北京邮电大学）
〔14〕江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第177页。〔15〕同注〔5〕，第598页。
JournalofLawApplication
45