内容提要
诉讼证据规则是指在运用证据过程中应当遵循的基本准则。可以作为解决当前司法实务中突出的以刑讯逼供等非法形式取证、损害当事人的合法权益问题的对策，在我国现行立法上并没有具体的规定可供操作，司法实务中绝大多数情况下也没有排除对当事人影响重大的非法证据。文章认为通过借鉴英美法中的“非法证据排除规则”的规定，来完善我国的刑事诉讼证据规则，进而完善对刑诉中当事人的保护。本文通过对非法证据排除规则的介绍，阐述笔者对在我国确立该规则的有关问题的几点不成熟的看法。
关键词 刑讯逼供，非法取证，确立, 非法证据排除规则
目录
一、关于非法证据排除规则…………………………………………………1
二、非法证据排除规则的理论基础………………………………………..2
(一)人权保障理论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(二)程序正义理论 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（三）排除虚假理论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
三、非法证据排除规则的价值„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
(一)非法证据排除规则尊重人权的价值………………………………………………….4
(二)非法证据排除规则之于程序的价值…………………………………………………5
(三)非法证据排除规则之于侦查手段进步的价值………………………………………5 四、如何确立我国的非法证据排除规则……………………………………6
(一)我国对是否采纳非法证据排除规则的不同观点……………………………………...6
(二)我国对非法证据的界定和有关规定…………………………………………………..7
(三)确立我国的非法证据排除规则之立法操作…………………………………………..8
试论非法证据排除规则在中国的确立
引言
执法人员“人权观念”淡薄，在执法过程中对犯罪嫌疑人(被告人)的合法权益不以为然、有意无意甚至恣意损害其权益的不在少数。轰动一时的佘祥林案件正是对当事人人权不予重视乃至肆意践踏的典型。
另有：被告人魏清安，男，被指控为强奸犯，经过三天三夜的“突击审讯”，公安人员采取捆绑、电警棍捅和指供、诱供、骗供等非法手段，终于在讯问人员冒充县公安局长进行审讯时，逼使被告人作了招供。魏在一审被判死刑。魏以“没有作案、口供是刑讯逼供所得”为由提出上诉。上诉被二审法院驳回。在魏被执行死刑半年后，强奸案的真正罪犯被抓获。后魏案得以平反。从佘案与魏案的发生看，无不与执法人员的“人权观念”淡薄、漠视生命的思想有关，更与我们的司法体制有关。对于佘案，“当地法院及检察院的有关人士均表示，公安人员在侦查取证时可能采取了暴力手段”。在这些非法取证案件中，虽然致害者都受到了应有的法律制裁，但是刑讯逼供之非法取证行为之恶果已然铸成，被刑讯逼供的受害者的生命已然终结，纵“平反”、“制裁”又有何用呢?
对于刑讯逼供等非法取证现象之屡禁不止，我们所做的不应只是事后的“平反”、“制裁”，我们要做的是，如何设置一个完善的规则、制度来遏制、避免这类现象的发生，借以保护当事人的合法权益。这正是本文的目的所在。对于警方在办案过程中对某人进行非法逮捕后得到其口供或以非法口供为线索取得的其他证据这一类问题，在这种情况下，需要确定这些后来取得的证据是否会因为它之前的程序上的违法而受到“污染”。以上这些行为在我们现时司法机关的办案过程中出现之多，已引起了法学界的关注。理论上，这涉及到对此情况下取得的证据的采信问题，而证据的可采性或者证据能力主要是一个价值或者正当性判断问题，法律可以明确加以规定。所以，证据法的核心问题就是解决证据的可采性问题【1】。这就涉及到证据规则问题，涉及到英美法上的一项著名的理论——毒树之果，涉及到对不合法的——“非法’’证据的排除，即就是本文要论述的非法证据排除规则。
一、关于非法证据排除规则
非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。[2]这个规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国机构采纳。该规则主要是为了保障公民享有的宪法所规定的基本权利。在刑事追诉活动中，国家追诉权的行使不仅仅涉及被追诉人的权利，而且还可能涉及诉讼以
外的公民。为了防止以追诉犯罪为名肆意侵犯公民的日常生活和权利(在我国即表现为“刑讯逼供”)，必须为追诉活动确立一条不可逾越的底线[3]，而非法证据排除规则的出现正符合了这一要求：通过排除侵犯公民宪法所规定的基本权利所获得的证据，试图将追诉活动限定在必要的范围之内。在此不得不提及在英美法历史上著名的诉讼证据规则——“毒树之果”理论。
毒树之果这个概念出现于1939年，但关于这项理论的起源则是1920年的美国诉朗伯案。在该案中联邦执法官员非法搜查和扣押了被告的一批文件，后经法院命令，文件返还给被告。检察官通过大陪审团发出了扣押令，又让被告人交出这些文件。法院认为这个扣押令是无效的，其意思是政府方不能利用自己的错误行为而得到的信息，根据这种信息而得到证据，用法兰克福特大法官(Justice Frankfurter)在1939年最高法院所审理的一桩案件中所用的词来形容，就是要确定这些证据是否是“毒树之果”(fruit of the poi.sonous tree)。根据这种理论，如前面的例子所述，所谓毒树可以是非法逮捕或者搜查，非法讯问程序或者非法辩认程序等，不限于非法口供为线索所得到的证据[4]。在美国诉朗伯案中所确立的规则，包含了对非法证据的重要理解，即非法证据不仅在法庭审判中不得用于对被告人定罪，而且在诉讼的其他过程中也不能使用。
非法逮捕和搜查作为毒树可能产生各种毒果。例如，非法逮捕和搜查以后，被告人可能做出供述，非法逮捕和搜查所得到的信息也可能产生另一次逮捕和搜查。因为，一个非法行为并不能因为以后的合法行为而改变其非法性质，不能以补办合法手续为理由将非法证据合法化。最明显的说明是，警方用刑讯逼供方法得到的口供是非法口供，如果得到口供后，将该口供置于一边不用，而是将嫌疑人或被告人再讯问一遍，而这一次不采用任何刑讯逼供的方式，嫌疑人、被告人也会重复口供，因为他已经做出了口供，所以也没有必要隐瞒，从而又一次做出供述。在这种情况下，第二次讯问程序和手续都是合法的，但是它并不能消除口供的不合法性，因为第二次口供是第一次非法取得口供的毒树之果。
二、非法证据排除规则的理论基础
(一)人权保障理论
在现代刑事诉讼中，越来越注重诉讼的民主性与科学性。在这一过程中，人权保障的价值获得了张扬。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯为目的。这是因为刑事诉讼活动涉及公民的人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯。在刑事诉讼中，公民的上述权利总是受
到侦控机关诉讼行为的威胁，侦查取证行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象更易发生。人权保障理论要求，侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果的非法搜查、非法扣押获得的物还、刑讯逼供获得的口供是以侵犯公民人身、住宅等权利为代价的，非法窃听则侵犯了公民的隐私权。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。非法证据排除规则的确立，旨在非法证据排除规则正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，体现人权保障价值理念。从国际范围来看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。”联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据”可见，人权保障已成为国际范围内刑事诉讼的发展趋势。[3]
(二)程序正义理论
现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。程序正义是指诉讼的过程应具有程序正义理念所要求的品质，追求的是过程价值。它体现于诉讼程序的运作过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。评价诉讼是否具有程序正义价值的标准，是其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。[4]
刑事诉讼程序是国家追诉、审判与惩罚犯罪，用以行使刑罚权的程序。因此在整个程序中必须符合民主法治国家的权力制衡原理，遵守正当法律程序原则。所谓正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而正当合理。正当法律程序原则首先要求所有的刑事程序必须符合法律性原则，侦查、起诉、审判必须依法，依法定程序进行。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。追诉机关对当事人诉讼权利的告知义务，同样是程序正义的要求。程序正义体现了公民个体被尊重的程度及享有诉讼权利的状况。违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代价的，这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。追诉作为国家对特定公民发动的专门活动，是执行法律的活动，尤其必须依法进行，遵守法律规定的程序，按照法定程序进行，不得超越法律规定的职权。法定的追诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障，并且具有独立价值。
（三）排除虚假理论
排除虚假理论主张，非自愿供述是对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等不法或不当手段的结果，这种供述存在虚假的可能性较大，如果加以采纳，阻碍真实发现的危险增大，所以不能承认其证据能力。供述之所以要以自愿为条件，就在于排除虚假的供述。[5]美国证据法学者John H. Wigmore就认为可信性和真实性的欠缺是排除非任意性供述的原因。美国最高法院曾经指出普通法供述任意性标准旨在“排除虚假证据”。[6]日本也有不少学者持此观点。可见，排除虚假学说的立足点是供述是否出自自愿，认为排除非自愿供述的目的在于发现实体真实，而非自愿供述存在虚假或虚假的可能。
但是，该学说受到以维护人权学说为代表的其他学说的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真实成份一样，非自愿供述未必全是虚假的。如果依照排除虚假学说，即使供述是通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等手段取得，但是只要事后能证明该供述所言为实，具有真实性，或者根据该供述为线索所取得的其他证据，都应当被采用。这是仅仅顾及追求发现案件真实的刑事诉讼目的，而全然不顾保障人权的目的，这无异于鼓励、纵容非法取证行为。
三、非法证据排除规则的价值
(一)非法证据排除规则尊重人权的价值
非法证据排除规则的设置目的是为了保护人权，这是其主要价值之所在。不管其保护人权的价值发挥得如何，该规则本身体现了对人的尊重，主要表现为对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。在刑事司法中，对人的尊重有两层含义：一是对作为刑事司法中的嫌疑人或被告人权利的尊重，如在前面的“魏清安案”中，魏的人权就没有得到基本的尊重；二是对社会所有成员的尊重。这两层意义又是互相联系的，如果没有对犯罪嫌疑人权利的尊重，即通过法律的正当程序确定犯罪嫌疑和被告人、通过法律正当的手续介入嫌疑人、被告人的某些权利，则社会所有的成员都有潜在的可能成为犯罪嫌疑人或被告人，所有人的权利都有可能被侵犯或剥夺。为了侦查犯罪和打击犯罪的需要，人们通过法律的形式确定在一定的条件下可以侵犯或剥夺个人的权利，在刑事司法侦查过程中主要体现为对犯罪嫌疑人进行逮捕、搜查和扣押其物品，这就必然与个人所持有的自由权、财产权和隐私权发生冲突。如果对这种冲突不加以限制，使其处于无序状态，所有的社会成员就没有安全感，不知道自己什么时候被任意逮捕、拘禁，不知道自己的财产和隐私会不会被任意剥夺，整个社会将是一个人人自危的社会。所以，对侵犯个人权利的限制实际上并不仅是对犯罪嫌疑人、被告人的保护，而
是对社会大众中每个人的保护。对社会所有成员的尊重，也包括对犯罪嫌疑人、被告人的尊重，因为他们也是社会的成员，“在未依法定罪之前，不能剥夺社会对他们的保护”。[7]
(二)非法证据排除规则之于程序的价值
非法证据排除规则是一个程序问题，有利于程序公正。在刑事诉讼过程中，许多诉讼规则都是在相互冲突的不同价值问进行权衡的基础上进行取舍的，非法证据排除规则也是如此。非法证据之取得，一定是损害程序公正的，在某些情况下甚至损害了实体公正。因而，排除非法取得的证据一定有利于程序公正，排除得越彻底，越能在这个问题上体现程序公正。如果程序公正与实体公正同样重要，二者的合体为司法公正，那么，可以用数学的方法得出这样的结果：即排除非法证据从总体上分析有3／4有利于司法公正，1／4不利于司法公正；从任何一个个案分析，排除非法证据仍然是有利于程序公正。如果该非法证据真实，则排除之后不利于实体公正；如果是虚假的，则全部有利于实体公正。即使假设被排除的非法证据是真实的，排除规则对实体公正的损害将由其获得程序公正相抵，从而对司法公正的意义来说仍然是平衡的[8]。 (三)非法证据排除规则之于侦查手段进步的价值
非法证据排除规则对公安部门(警察)的行为提出了很高的要求，可以促进我国警察侦查手段的进步和警察的文明程度，就美国来说，其侦查手段在世界上是最先进的，除了其经济和科技的条件之外，非法证据排除规则对侦查工作的严格要求也起到不可忽视的作用。如果没有该规则，如果允许侦查工作中使用非法手段，如任意搜查、逮捕，严刑拷打逼供，则侦在人员当然愿意采取这些捷径，这样反而降低了对新的侦查方法的探索，使这个领域的进步缓慢。
笔者认为，非法证据排除规则的价值不仅在于阻止警察的违法行为，而且还在于体现了司法的尊严。前者是非法证据排除规则的工具性价值，而后者自身就体现了法律是不可侵犯的和法院不偏袒政府的侦查起诉部门的公正性和尊严。“如果法院允许非法取得的证据在法庭上作为定罪的证据使用，法院也就参与和鼓励了警察的非法行为。”[9]从法院作为公正的机构和自由的守护者的尊严考虑，法院不应当卷入这种“肮脏的交易”。采纳非法证据的行为意味着牺牲了法治的一个目标，即保护个人的宪法性权利，去谋求另一个目标，即侦查案件更为方便。美国最高法院一直认为，在这二者的平衡方面，前者比后者更为重要，这种价值取向使得美国最高法院在过去的一个世纪以来，虽然在排除规则的某些问题上存在不同意见，但总体上一直在维护这个规则，并不断地扩大规则的适用范围。
四、如何确立我国的非法证据排除规则
中国目前在司法实践中还没有确立非法证据排除规则，更没有关于非法证据排除的操作程序[8]。在旧中国漫长的奴隶社会和封建社会的诉讼中，为了取得证据，官府可以无所不用其极，所谓“捶楚之下，何求而不得。”[10]诉讼当事人只是官府所拷讯的对象，没有诉讼权利可言，更没有非法证据的概念。法制的不健全本身又阻碍了法制和社会的发展。现在，人权的概念和保障人权也逐步被人们所接受。我国目前的法律中已经包含了一些排除非法证据的因素，但是，限于人们对于非法证据排除规则的了解，对于排除非法取得的有罪证据还一时难以接受，尤其是当该证据可能是真实的，排除之后将可能使有罪的人不能定罪时，更难以理解。而由于法制还不健全等种种原因，在司法实践中刑讯逼供、非法搜查等非法取证、侵犯公民权利的情况时有发生，如本文开头所引的“佘祥林案”、“魏清安案”。而解决非法取证问题的出路在于，规范刑事司法中逮捕、搜查和扣押等有关内容，在此基础上确立我国的非法证据排除规则。 (一)我国对是否采纳非法证据排除规则的不同观点
我国法学界对非法证据有若干不同的观点。有人将其总结为五种：1、一概排除说，即否认以非法手段取得的证据材料可以作为证据使用；2、真实肯定说，即主张把“非法手段”与“证据”区别开来，对违法取证的行为可视情节轻重予以处理和追究行为人的责任，但非法取得的证据材料若与案情相关，仍可采用；3、线索转化说，主张把非法取得的材料看作“证据线索”并以此为线索，依法定程序重新取证和查证，从而将非法证据转化为合法的证据；4、区别证据种类说，主张将非法取得的口供与物证材料区别开来，前者无论真实与否，都应予以排除；5、例外排除说，主张以非法取得的证据原则上不能采用，但应设若干例外[11]。
目前，绝大部分的学者都赞同在中国实行非法证据排除规则，但同时应当有若干条件或例外——原则排除说。
我国著名法学家陈光中教授及司法实务部门的许多同志亦主张“原则排除说”[12]。陈教授对排除规则作过深刻的分析，认为：“我国应当借鉴国际经验，有限制地吸收排除规则的内容，以有效地遏制刑讯逼等非法取证现象的发生，切实保障诉讼参与人的合法权益。”[13]并认为中国的非法证据排除要适度。
“原则排除说”既要考虑到确立我国非法证据排除规则的需要，又考虑到我国的实际情况，陈光中教授提出应当确立排除规则，但不可超前过多的设想为在我国确立非法证据排除规则问题提供了方向。
笔者认为，基于中国目前的情况，非法取证的存在，与刑事犯罪通常具有复杂性、
隐蔽性，侦查技术落后，司法干部队伍量少质弱等多方面的原因有关，非法获得的证据其虚假的可能性比合法获得的证据要大得多，特别是言词证据。对以刑讯逼供提取的被告人供述优先予以排除，可在一定程度上消除产生冤假错案的隐患。故笔者赞成对非法证据原则上予以排除。
(二)我国对非法证据的界定和有关规定
非法证据排除规则的实质是保护人权。因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定也可以被看作是非法证据排除规则的法律根据。各国在保护人权方面很注重防止国家对个人的人身、财产和隐私的非法侵犯，但是为了侦查犯罪和打击犯罪的需要，各国都规定，国家对个人的人身和财产及隐私可以适当地介入。适当的介入即要注意在保护人权与侦查犯罪两方面取得平衡，表现为以合法的方式对犯罪嫌疑人进行逮捕、搜查、羁押以及对相关财产进行搜查和扣押。
1、非法证据的界定
我们认为，非法证据排除规则中的非法证据指国家机关及其工作人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程中违反法律、侵犯当事人的权利而取得的证据。这与我国现有的证据理论中的证据能合法性有所差异。
我国现有的刑事诉讼和证据理论上的非法证据与本文中所论述的非法证据排除规则中的“非法证据’的概念是不完全一致的。中国的刑事诉讼法教科书阐述了证据的合法性，主要体现在四个方面：(1)证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用；(2)证据必须具有合法的形式；我国《刑诉法》第42条规定证据共有七种；(3)证据必须有合法的来源，即证人证言须出自合格的证人；犯罪嫌疑人、被告人口供必须由本人做出；对精神病的鉴定必须由省级人民政府指定的医院进行等；
(4)证据必须经法定程序查证属实。《刑诉法》对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一事实要成为刑事司法中定案的根据必须具备相应的条件，经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的根据。
“非法证据”仅指在收集该证据的过程中违反了法律规定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据。其最根本的属性，即取证的非法性不宜与证据形成的合法性相混淆。因为关于“非法证据”的规定、论述、建议等，都是从违法取证、侵害公民权利角度出发的，至于“非法”或“违法”这个词，并不限于“违反诉讼程序”，更重要的是违反了宪法或宪法性规定，当然也包括违反诉讼法甚至违反了国际法的规定。 非法证据排除规则中的非法证据，包括非法取得的言词和实物。“言词”的概念指一切的表达，包括声音和以语言文字记录下来的表达。我国“两高”规定的应当排除
的非法言词证据包括：证人证言、被害人陈述、被告人供述，其中主要是指非法取得的被告人的口供，目前来说，特别是刑讯逼供所取得的口供，很少涉及其他言词证据。 我国还没有关于非法取得的实物证据排除的规定，参考国外的有关理论和实践，非法的实物证据通常指在非法的搜查和扣押中得到的实物以及“毒树之果”中的实物。
2、确立我国非法证据排除规则的宪法根据
《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。有学者认为[13]，在有关人身、财产和通信自由方面，此处的“公民”其实应当理解为“个人”，即凡是在中华人民共和国法律管辖下的个人的人身自由、住宅、通信不受侵犯，不因为某人不是中华人民共和国公民就可以对其进行任意的逮捕、搜查或侵犯其通信。
3、刑事诉讼法的有关规定
《刑诉法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
《刑诉法》第91条至第96条规定了讯问犯罪嫌疑人的程序；第97条到第100条规定了询问证人的程序；第101条到第108条规定了勘验、检查的程序；第109条到第113条规定了搜查的程序；第114条到第108条规定了扣押物证、书证的程序。 以上这些规定非常明确和细致，例如，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行(第59条)；公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证(第64条)；传唤、拘传持续时间最长不得超过十二小时；不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人；进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。
4、最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释和规定
1998年《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第6l条明确规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的
根据。”
最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也明确规定：“严禁刑讯逼和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。，”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”
(三)确立我国的非法证据排除规则之立法操作
1、首先明确有关非法排除规则相关概念
(1)关于“非法”的含义
根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》，我国于1986年签署了该公约)，“非法”的概念指违反公约中禁止酷刑的规定以及“载有或可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。也就是说，就酷刑而言，公约的缔约国不得违反公约的规定和缔约国所承认的其他国际文书和缔约国本国的法律。
笔者认为，“非法”可以理解为“非法取得的”，几个字的简称。“非法证据”的英文为“evidence illeallyobtained”，指用不合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。非法证据排除规则中的“非法证据”的概念不应指证据的形式，而应指国家机构的侦查人员(或公检法机关工作人员)取证的手段非法。就非法证据排除规则的原始含义而言，“非法”中的“法”原为特指，即指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押之规定[14]。如果违反了这条规定所取得的证据，即为非法证据而不能在刑事司法中使用。而在我国，“非法”中的“法”可理解为前面的“有关规定”。
（2）关于“非法取证”的含义
“非法取证”指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述和被告人口供。
对于取证的人，借鉴国外的规定，应当指审判人员、检察人员和侦查人员，以及执法人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员。美国的非法证据排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为，不包括私人的取证行为。这是因为该规则的设置目的是防止警察的非法行为，而不是限制私人的行为。
（3）关于排除的含义
在联合国《禁止酷刑公约》中，非法口供不得用作指控被告人有罪的证据，但可用作证明酷刑的根据；根据我国“两高’’的相关司法解释，非法证据不得用作定案的根据或指控的根据，因此，非法证据排除规则不限于在一审的审判中发挥作用，而且在起诉中和各个审级的审理中都可以适用。
排除非法取得的证据不等于该证据不能被使用，只是不能用作不利于被告人的证据。在美国，被告人必须是非法取证行为听侵害的对象才能享有要求排除非法证据的权利，因此，所谓“排除”并非绝对排除，只是排除了该证据对非法取证的受害人在刑事司法中可能造成的不利影响。另外，这种排除还有若干例外，即在有些情况下非法取得的证据也能够用作不利于被告人的证据。
2、从体制上确立非法证据排除规则
非法证据排除规则问题，是刑事诉讼证据规则的一个方面，也牵涉到中国司法体制的司法独立这一宏观战略安排。在目前的条件下，不可能因为要确立非法证据排除规则就改变中国的体制，但是，随着我国司法改革的逐步深入，非法证据排除规则的确立，会对这方面的改革同时起到一定的促进作用。具体的操作是：在宏观上确立该规则必须征求各方面的意见。在人大方面，可以通过立法和修改法律，纳入非法证据排除规则的内容，使非法证据排除规则有立法依据，将来执行时也有法律根据；对于行政部门和政法委，可以通过多种途径征求意见和进行宣传，以期得到他们的支持。对于政法部门之间应当沟通协调，使各部门意见趋于统一。这些工作的前提是对非法证据排除规则进行凋研，向各部门阐述清楚确立该规则的必要性和重要性。
3、从操作程序上的确立
非法证据排除规则的操作程序最好在法庭审理之前完成，主持排除审理程序的法官不宜是后来进行庭审的法官。具体的程序可按如下操作：
（1）法院立案庭在审查检察院移送起诉的案件时实行开庭审理的方式，公诉人和被告人及其律师都出庭；
（2）由公诉人向被告人及其律师宣读起诉书，法官询问被告人对指控的答辩，如果被告人没有异议并作有罪答辩，由法官询问被告人并确信被告人是自愿认罪，没有任何强迫因素，而且公诉方也有其他证据证明被告人有罪。
（3）如果被告人对指控有异议，则双方展示证据，被告人如果发现某个证据是非法取得，此时应当提出排除的要求，由立案庭对非法证据排除的要求进行审理，并决定是否排除。对立案庭决定排除的非法证据不得在今后的审判中提出作为被告人有罪证据。
（4）)经过双方在场的立案审查后，一方面，由公诉方决定是否继续起诉，因为在排除了非法证据以后，公诉方可能因证据不足而败诉，故公诉方可以在此时撤回起诉；另一方面由被告方决定是否要求法庭审理因为在排除了非法证据以后，可能降低公诉方指控的程度，如果被告方对指控没有异议，就不再审判。如果仍然有异议，并且要求庭审，由立案庭决定将案件移送审判庭开庭审理。
（5）原则上非法证据的排除应当在审前程序中解决，但如果被告方在审前要求排除某项证据的动议未能被法庭采纳，或被告方由于意志以外的原因未能及时提出排除的动议，在审判时，如果公诉方使用这个证据，被告方还可以提出排除的要求。
（6）如果被告方在审前程序中和审理程序中排除非法证据的要求都未能被法院采纳，并且被告方因这些证据而被定罪，则被告方可以据此提出上诉。上诉审法院应当对非法证据排除问题进行审理。上诉或申诉审中，如果法院认为证据确系非法取得，而且该证据对定罪量刑有重大影响，应当撤销原判决，重新改判或发回重审。改判和重审应当在排除非法证据后的其余证据的基础上进行。
我们相信，非法证据排除规则最终会在中国得到确立，从而完善我国的刑事诉讼证据规则，完善对刑事诉讼当事人人权的保护。虽然任何规则、制度的确立都不是一朝一夕的事情，都要一个长期的过程。
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内容提要
诉讼证据规则是指在运用证据过程中应当遵循的基本准则。可以作为解决当前司法实务中突出的以刑讯逼供等非法形式取证、损害当事人的合法权益问题的对策，在我国现行立法上并没有具体的规定可供操作，司法实务中绝大多数情况下也没有排除对当事人影响重大的非法证据。文章认为通过借鉴英美法中的“非法证据排除规则”的规定，来完善我国的刑事诉讼证据规则，进而完善对刑诉中当事人的保护。本文通过对非法证据排除规则的介绍，阐述笔者对在我国确立该规则的有关问题的几点不成熟的看法。
关键词 刑讯逼供，非法取证，确立, 非法证据排除规则
目录
一、关于非法证据排除规则…………………………………………………1
二、非法证据排除规则的理论基础………………………………………..2
(一)人权保障理论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(二)程序正义理论 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（三）排除虚假理论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
三、非法证据排除规则的价值„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
(一)非法证据排除规则尊重人权的价值………………………………………………….4
(二)非法证据排除规则之于程序的价值…………………………………………………5
(三)非法证据排除规则之于侦查手段进步的价值………………………………………5 四、如何确立我国的非法证据排除规则……………………………………6
(一)我国对是否采纳非法证据排除规则的不同观点……………………………………...6
(二)我国对非法证据的界定和有关规定…………………………………………………..7
(三)确立我国的非法证据排除规则之立法操作…………………………………………..8
试论非法证据排除规则在中国的确立
引言
执法人员“人权观念”淡薄，在执法过程中对犯罪嫌疑人(被告人)的合法权益不以为然、有意无意甚至恣意损害其权益的不在少数。轰动一时的佘祥林案件正是对当事人人权不予重视乃至肆意践踏的典型。
另有：被告人魏清安，男，被指控为强奸犯，经过三天三夜的“突击审讯”，公安人员采取捆绑、电警棍捅和指供、诱供、骗供等非法手段，终于在讯问人员冒充县公安局长进行审讯时，逼使被告人作了招供。魏在一审被判死刑。魏以“没有作案、口供是刑讯逼供所得”为由提出上诉。上诉被二审法院驳回。在魏被执行死刑半年后，强奸案的真正罪犯被抓获。后魏案得以平反。从佘案与魏案的发生看，无不与执法人员的“人权观念”淡薄、漠视生命的思想有关，更与我们的司法体制有关。对于佘案，“当地法院及检察院的有关人士均表示，公安人员在侦查取证时可能采取了暴力手段”。在这些非法取证案件中，虽然致害者都受到了应有的法律制裁，但是刑讯逼供之非法取证行为之恶果已然铸成，被刑讯逼供的受害者的生命已然终结，纵“平反”、“制裁”又有何用呢?
对于刑讯逼供等非法取证现象之屡禁不止，我们所做的不应只是事后的“平反”、“制裁”，我们要做的是，如何设置一个完善的规则、制度来遏制、避免这类现象的发生，借以保护当事人的合法权益。这正是本文的目的所在。对于警方在办案过程中对某人进行非法逮捕后得到其口供或以非法口供为线索取得的其他证据这一类问题，在这种情况下，需要确定这些后来取得的证据是否会因为它之前的程序上的违法而受到“污染”。以上这些行为在我们现时司法机关的办案过程中出现之多，已引起了法学界的关注。理论上，这涉及到对此情况下取得的证据的采信问题，而证据的可采性或者证据能力主要是一个价值或者正当性判断问题，法律可以明确加以规定。所以，证据法的核心问题就是解决证据的可采性问题【1】。这就涉及到证据规则问题，涉及到英美法上的一项著名的理论——毒树之果，涉及到对不合法的——“非法’’证据的排除，即就是本文要论述的非法证据排除规则。
一、关于非法证据排除规则
非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。[2]这个规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国机构采纳。该规则主要是为了保障公民享有的宪法所规定的基本权利。在刑事追诉活动中，国家追诉权的行使不仅仅涉及被追诉人的权利，而且还可能涉及诉讼以
外的公民。为了防止以追诉犯罪为名肆意侵犯公民的日常生活和权利(在我国即表现为“刑讯逼供”)，必须为追诉活动确立一条不可逾越的底线[3]，而非法证据排除规则的出现正符合了这一要求：通过排除侵犯公民宪法所规定的基本权利所获得的证据，试图将追诉活动限定在必要的范围之内。在此不得不提及在英美法历史上著名的诉讼证据规则——“毒树之果”理论。
毒树之果这个概念出现于1939年，但关于这项理论的起源则是1920年的美国诉朗伯案。在该案中联邦执法官员非法搜查和扣押了被告的一批文件，后经法院命令，文件返还给被告。检察官通过大陪审团发出了扣押令，又让被告人交出这些文件。法院认为这个扣押令是无效的，其意思是政府方不能利用自己的错误行为而得到的信息，根据这种信息而得到证据，用法兰克福特大法官(Justice Frankfurter)在1939年最高法院所审理的一桩案件中所用的词来形容，就是要确定这些证据是否是“毒树之果”(fruit of the poi.sonous tree)。根据这种理论，如前面的例子所述，所谓毒树可以是非法逮捕或者搜查，非法讯问程序或者非法辩认程序等，不限于非法口供为线索所得到的证据[4]。在美国诉朗伯案中所确立的规则，包含了对非法证据的重要理解，即非法证据不仅在法庭审判中不得用于对被告人定罪，而且在诉讼的其他过程中也不能使用。
非法逮捕和搜查作为毒树可能产生各种毒果。例如，非法逮捕和搜查以后，被告人可能做出供述，非法逮捕和搜查所得到的信息也可能产生另一次逮捕和搜查。因为，一个非法行为并不能因为以后的合法行为而改变其非法性质，不能以补办合法手续为理由将非法证据合法化。最明显的说明是，警方用刑讯逼供方法得到的口供是非法口供，如果得到口供后，将该口供置于一边不用，而是将嫌疑人或被告人再讯问一遍，而这一次不采用任何刑讯逼供的方式，嫌疑人、被告人也会重复口供，因为他已经做出了口供，所以也没有必要隐瞒，从而又一次做出供述。在这种情况下，第二次讯问程序和手续都是合法的，但是它并不能消除口供的不合法性，因为第二次口供是第一次非法取得口供的毒树之果。
二、非法证据排除规则的理论基础
(一)人权保障理论
在现代刑事诉讼中，越来越注重诉讼的民主性与科学性。在这一过程中，人权保障的价值获得了张扬。现代刑事诉讼追求犯罪控制与人权保障双重目的并重。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。人权保障重在保障被追诉者基本权利不被侵犯为目的。这是因为刑事诉讼活动涉及公民的人身权利、财产权利、隐私权利等公民权利，极易被侵犯。在刑事诉讼中，公民的上述权利总是受
到侦控机关诉讼行为的威胁，侦查取证行为的侵权倾向是非常明显的，侵犯公民上述权利的现象更易发生。人权保障理论要求，侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为后果的非法搜查、非法扣押获得的物还、刑讯逼供获得的口供是以侵犯公民人身、住宅等权利为代价的，非法窃听则侵犯了公民的隐私权。非法证据被采用，意味着对非法行为的纵容。非法证据排除规则的确立，旨在非法证据排除规则正是通过对非法证据采取否定性的评价，拒绝其证明价值，以此杜绝侦查机关的非法行为，体现人权保障价值理念。从国际范围来看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。”联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据”可见，人权保障已成为国际范围内刑事诉讼的发展趋势。[3]
(二)程序正义理论
现代刑事诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。程序正义是正当程序的内在要求。程序正义是指诉讼的过程应具有程序正义理念所要求的品质，追求的是过程价值。它体现于诉讼程序的运作过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。评价诉讼是否具有程序正义价值的标准，是其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。[4]
刑事诉讼程序是国家追诉、审判与惩罚犯罪，用以行使刑罚权的程序。因此在整个程序中必须符合民主法治国家的权力制衡原理，遵守正当法律程序原则。所谓正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而正当合理。正当法律程序原则首先要求所有的刑事程序必须符合法律性原则，侦查、起诉、审判必须依法，依法定程序进行。而现代国家确立并实施的违反法律规定的诉讼程序获得的证据应当被排除的非法证据排除规则，体现了现代刑事诉讼对诉讼程序的尊重与景仰。追诉机关对当事人诉讼权利的告知义务，同样是程序正义的要求。程序正义体现了公民个体被尊重的程度及享有诉讼权利的状况。违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代价的，这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。追诉作为国家对特定公民发动的专门活动，是执行法律的活动，尤其必须依法进行，遵守法律规定的程序，按照法定程序进行，不得超越法律规定的职权。法定的追诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障，并且具有独立价值。
（三）排除虚假理论
排除虚假理论主张，非自愿供述是对犯罪嫌疑人、被告人进行刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等不法或不当手段的结果，这种供述存在虚假的可能性较大，如果加以采纳，阻碍真实发现的危险增大，所以不能承认其证据能力。供述之所以要以自愿为条件，就在于排除虚假的供述。[5]美国证据法学者John H. Wigmore就认为可信性和真实性的欠缺是排除非任意性供述的原因。美国最高法院曾经指出普通法供述任意性标准旨在“排除虚假证据”。[6]日本也有不少学者持此观点。可见，排除虚假学说的立足点是供述是否出自自愿，认为排除非自愿供述的目的在于发现实体真实，而非自愿供述存在虚假或虚假的可能。
但是，该学说受到以维护人权学说为代表的其他学说的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真实成份一样，非自愿供述未必全是虚假的。如果依照排除虚假学说，即使供述是通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等手段取得，但是只要事后能证明该供述所言为实，具有真实性，或者根据该供述为线索所取得的其他证据，都应当被采用。这是仅仅顾及追求发现案件真实的刑事诉讼目的，而全然不顾保障人权的目的，这无异于鼓励、纵容非法取证行为。
三、非法证据排除规则的价值
(一)非法证据排除规则尊重人权的价值
非法证据排除规则的设置目的是为了保护人权，这是其主要价值之所在。不管其保护人权的价值发挥得如何，该规则本身体现了对人的尊重，主要表现为对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。在刑事司法中，对人的尊重有两层含义：一是对作为刑事司法中的嫌疑人或被告人权利的尊重，如在前面的“魏清安案”中，魏的人权就没有得到基本的尊重；二是对社会所有成员的尊重。这两层意义又是互相联系的，如果没有对犯罪嫌疑人权利的尊重，即通过法律的正当程序确定犯罪嫌疑和被告人、通过法律正当的手续介入嫌疑人、被告人的某些权利，则社会所有的成员都有潜在的可能成为犯罪嫌疑人或被告人，所有人的权利都有可能被侵犯或剥夺。为了侦查犯罪和打击犯罪的需要，人们通过法律的形式确定在一定的条件下可以侵犯或剥夺个人的权利，在刑事司法侦查过程中主要体现为对犯罪嫌疑人进行逮捕、搜查和扣押其物品，这就必然与个人所持有的自由权、财产权和隐私权发生冲突。如果对这种冲突不加以限制，使其处于无序状态，所有的社会成员就没有安全感，不知道自己什么时候被任意逮捕、拘禁，不知道自己的财产和隐私会不会被任意剥夺，整个社会将是一个人人自危的社会。所以，对侵犯个人权利的限制实际上并不仅是对犯罪嫌疑人、被告人的保护，而
是对社会大众中每个人的保护。对社会所有成员的尊重，也包括对犯罪嫌疑人、被告人的尊重，因为他们也是社会的成员，“在未依法定罪之前，不能剥夺社会对他们的保护”。[7]
(二)非法证据排除规则之于程序的价值
非法证据排除规则是一个程序问题，有利于程序公正。在刑事诉讼过程中，许多诉讼规则都是在相互冲突的不同价值问进行权衡的基础上进行取舍的，非法证据排除规则也是如此。非法证据之取得，一定是损害程序公正的，在某些情况下甚至损害了实体公正。因而，排除非法取得的证据一定有利于程序公正，排除得越彻底，越能在这个问题上体现程序公正。如果程序公正与实体公正同样重要，二者的合体为司法公正，那么，可以用数学的方法得出这样的结果：即排除非法证据从总体上分析有3／4有利于司法公正，1／4不利于司法公正；从任何一个个案分析，排除非法证据仍然是有利于程序公正。如果该非法证据真实，则排除之后不利于实体公正；如果是虚假的，则全部有利于实体公正。即使假设被排除的非法证据是真实的，排除规则对实体公正的损害将由其获得程序公正相抵，从而对司法公正的意义来说仍然是平衡的[8]。 (三)非法证据排除规则之于侦查手段进步的价值
非法证据排除规则对公安部门(警察)的行为提出了很高的要求，可以促进我国警察侦查手段的进步和警察的文明程度，就美国来说，其侦查手段在世界上是最先进的，除了其经济和科技的条件之外，非法证据排除规则对侦查工作的严格要求也起到不可忽视的作用。如果没有该规则，如果允许侦查工作中使用非法手段，如任意搜查、逮捕，严刑拷打逼供，则侦在人员当然愿意采取这些捷径，这样反而降低了对新的侦查方法的探索，使这个领域的进步缓慢。
笔者认为，非法证据排除规则的价值不仅在于阻止警察的违法行为，而且还在于体现了司法的尊严。前者是非法证据排除规则的工具性价值，而后者自身就体现了法律是不可侵犯的和法院不偏袒政府的侦查起诉部门的公正性和尊严。“如果法院允许非法取得的证据在法庭上作为定罪的证据使用，法院也就参与和鼓励了警察的非法行为。”[9]从法院作为公正的机构和自由的守护者的尊严考虑，法院不应当卷入这种“肮脏的交易”。采纳非法证据的行为意味着牺牲了法治的一个目标，即保护个人的宪法性权利，去谋求另一个目标，即侦查案件更为方便。美国最高法院一直认为，在这二者的平衡方面，前者比后者更为重要，这种价值取向使得美国最高法院在过去的一个世纪以来，虽然在排除规则的某些问题上存在不同意见，但总体上一直在维护这个规则，并不断地扩大规则的适用范围。
四、如何确立我国的非法证据排除规则
中国目前在司法实践中还没有确立非法证据排除规则，更没有关于非法证据排除的操作程序[8]。在旧中国漫长的奴隶社会和封建社会的诉讼中，为了取得证据，官府可以无所不用其极，所谓“捶楚之下，何求而不得。”[10]诉讼当事人只是官府所拷讯的对象，没有诉讼权利可言，更没有非法证据的概念。法制的不健全本身又阻碍了法制和社会的发展。现在，人权的概念和保障人权也逐步被人们所接受。我国目前的法律中已经包含了一些排除非法证据的因素，但是，限于人们对于非法证据排除规则的了解，对于排除非法取得的有罪证据还一时难以接受，尤其是当该证据可能是真实的，排除之后将可能使有罪的人不能定罪时，更难以理解。而由于法制还不健全等种种原因，在司法实践中刑讯逼供、非法搜查等非法取证、侵犯公民权利的情况时有发生，如本文开头所引的“佘祥林案”、“魏清安案”。而解决非法取证问题的出路在于，规范刑事司法中逮捕、搜查和扣押等有关内容，在此基础上确立我国的非法证据排除规则。 (一)我国对是否采纳非法证据排除规则的不同观点
我国法学界对非法证据有若干不同的观点。有人将其总结为五种：1、一概排除说，即否认以非法手段取得的证据材料可以作为证据使用；2、真实肯定说，即主张把“非法手段”与“证据”区别开来，对违法取证的行为可视情节轻重予以处理和追究行为人的责任，但非法取得的证据材料若与案情相关，仍可采用；3、线索转化说，主张把非法取得的材料看作“证据线索”并以此为线索，依法定程序重新取证和查证，从而将非法证据转化为合法的证据；4、区别证据种类说，主张将非法取得的口供与物证材料区别开来，前者无论真实与否，都应予以排除；5、例外排除说，主张以非法取得的证据原则上不能采用，但应设若干例外[11]。
目前，绝大部分的学者都赞同在中国实行非法证据排除规则，但同时应当有若干条件或例外——原则排除说。
我国著名法学家陈光中教授及司法实务部门的许多同志亦主张“原则排除说”[12]。陈教授对排除规则作过深刻的分析，认为：“我国应当借鉴国际经验，有限制地吸收排除规则的内容，以有效地遏制刑讯逼等非法取证现象的发生，切实保障诉讼参与人的合法权益。”[13]并认为中国的非法证据排除要适度。
“原则排除说”既要考虑到确立我国非法证据排除规则的需要，又考虑到我国的实际情况，陈光中教授提出应当确立排除规则，但不可超前过多的设想为在我国确立非法证据排除规则问题提供了方向。
笔者认为，基于中国目前的情况，非法取证的存在，与刑事犯罪通常具有复杂性、
隐蔽性，侦查技术落后，司法干部队伍量少质弱等多方面的原因有关，非法获得的证据其虚假的可能性比合法获得的证据要大得多，特别是言词证据。对以刑讯逼供提取的被告人供述优先予以排除，可在一定程度上消除产生冤假错案的隐患。故笔者赞成对非法证据原则上予以排除。
(二)我国对非法证据的界定和有关规定
非法证据排除规则的实质是保护人权。因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定也可以被看作是非法证据排除规则的法律根据。各国在保护人权方面很注重防止国家对个人的人身、财产和隐私的非法侵犯，但是为了侦查犯罪和打击犯罪的需要，各国都规定，国家对个人的人身和财产及隐私可以适当地介入。适当的介入即要注意在保护人权与侦查犯罪两方面取得平衡，表现为以合法的方式对犯罪嫌疑人进行逮捕、搜查、羁押以及对相关财产进行搜查和扣押。
1、非法证据的界定
我们认为，非法证据排除规则中的非法证据指国家机关及其工作人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程中违反法律、侵犯当事人的权利而取得的证据。这与我国现有的证据理论中的证据能合法性有所差异。
我国现有的刑事诉讼和证据理论上的非法证据与本文中所论述的非法证据排除规则中的“非法证据’的概念是不完全一致的。中国的刑事诉讼法教科书阐述了证据的合法性，主要体现在四个方面：(1)证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用；(2)证据必须具有合法的形式；我国《刑诉法》第42条规定证据共有七种；(3)证据必须有合法的来源，即证人证言须出自合格的证人；犯罪嫌疑人、被告人口供必须由本人做出；对精神病的鉴定必须由省级人民政府指定的医院进行等；
(4)证据必须经法定程序查证属实。《刑诉法》对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一事实要成为刑事司法中定案的根据必须具备相应的条件，经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的根据。
“非法证据”仅指在收集该证据的过程中违反了法律规定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据。其最根本的属性，即取证的非法性不宜与证据形成的合法性相混淆。因为关于“非法证据”的规定、论述、建议等，都是从违法取证、侵害公民权利角度出发的，至于“非法”或“违法”这个词，并不限于“违反诉讼程序”，更重要的是违反了宪法或宪法性规定，当然也包括违反诉讼法甚至违反了国际法的规定。 非法证据排除规则中的非法证据，包括非法取得的言词和实物。“言词”的概念指一切的表达，包括声音和以语言文字记录下来的表达。我国“两高”规定的应当排除
的非法言词证据包括：证人证言、被害人陈述、被告人供述，其中主要是指非法取得的被告人的口供，目前来说，特别是刑讯逼供所取得的口供，很少涉及其他言词证据。 我国还没有关于非法取得的实物证据排除的规定，参考国外的有关理论和实践，非法的实物证据通常指在非法的搜查和扣押中得到的实物以及“毒树之果”中的实物。
2、确立我国非法证据排除规则的宪法根据
《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。有学者认为[13]，在有关人身、财产和通信自由方面，此处的“公民”其实应当理解为“个人”，即凡是在中华人民共和国法律管辖下的个人的人身自由、住宅、通信不受侵犯，不因为某人不是中华人民共和国公民就可以对其进行任意的逮捕、搜查或侵犯其通信。
3、刑事诉讼法的有关规定
《刑诉法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
《刑诉法》第91条至第96条规定了讯问犯罪嫌疑人的程序；第97条到第100条规定了询问证人的程序；第101条到第108条规定了勘验、检查的程序；第109条到第113条规定了搜查的程序；第114条到第108条规定了扣押物证、书证的程序。 以上这些规定非常明确和细致，例如，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行(第59条)；公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证(第64条)；传唤、拘传持续时间最长不得超过十二小时；不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人；进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。
4、最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释和规定
1998年《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第6l条明确规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的
根据。”
最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也明确规定：“严禁刑讯逼和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。，”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”
(三)确立我国的非法证据排除规则之立法操作
1、首先明确有关非法排除规则相关概念
(1)关于“非法”的含义
根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》，我国于1986年签署了该公约)，“非法”的概念指违反公约中禁止酷刑的规定以及“载有或可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。也就是说，就酷刑而言，公约的缔约国不得违反公约的规定和缔约国所承认的其他国际文书和缔约国本国的法律。
笔者认为，“非法”可以理解为“非法取得的”，几个字的简称。“非法证据”的英文为“evidence illeallyobtained”，指用不合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。非法证据排除规则中的“非法证据”的概念不应指证据的形式，而应指国家机构的侦查人员(或公检法机关工作人员)取证的手段非法。就非法证据排除规则的原始含义而言，“非法”中的“法”原为特指，即指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押之规定[14]。如果违反了这条规定所取得的证据，即为非法证据而不能在刑事司法中使用。而在我国，“非法”中的“法”可理解为前面的“有关规定”。
（2）关于“非法取证”的含义
“非法取证”指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言、被害人陈述和被告人口供。
对于取证的人，借鉴国外的规定，应当指审判人员、检察人员和侦查人员，以及执法人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员。美国的非法证据排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为，不包括私人的取证行为。这是因为该规则的设置目的是防止警察的非法行为，而不是限制私人的行为。
（3）关于排除的含义
在联合国《禁止酷刑公约》中，非法口供不得用作指控被告人有罪的证据，但可用作证明酷刑的根据；根据我国“两高’’的相关司法解释，非法证据不得用作定案的根据或指控的根据，因此，非法证据排除规则不限于在一审的审判中发挥作用，而且在起诉中和各个审级的审理中都可以适用。
排除非法取得的证据不等于该证据不能被使用，只是不能用作不利于被告人的证据。在美国，被告人必须是非法取证行为听侵害的对象才能享有要求排除非法证据的权利，因此，所谓“排除”并非绝对排除，只是排除了该证据对非法取证的受害人在刑事司法中可能造成的不利影响。另外，这种排除还有若干例外，即在有些情况下非法取得的证据也能够用作不利于被告人的证据。
2、从体制上确立非法证据排除规则
非法证据排除规则问题，是刑事诉讼证据规则的一个方面，也牵涉到中国司法体制的司法独立这一宏观战略安排。在目前的条件下，不可能因为要确立非法证据排除规则就改变中国的体制，但是，随着我国司法改革的逐步深入，非法证据排除规则的确立，会对这方面的改革同时起到一定的促进作用。具体的操作是：在宏观上确立该规则必须征求各方面的意见。在人大方面，可以通过立法和修改法律，纳入非法证据排除规则的内容，使非法证据排除规则有立法依据，将来执行时也有法律根据；对于行政部门和政法委，可以通过多种途径征求意见和进行宣传，以期得到他们的支持。对于政法部门之间应当沟通协调，使各部门意见趋于统一。这些工作的前提是对非法证据排除规则进行凋研，向各部门阐述清楚确立该规则的必要性和重要性。
3、从操作程序上的确立
非法证据排除规则的操作程序最好在法庭审理之前完成，主持排除审理程序的法官不宜是后来进行庭审的法官。具体的程序可按如下操作：
（1）法院立案庭在审查检察院移送起诉的案件时实行开庭审理的方式，公诉人和被告人及其律师都出庭；
（2）由公诉人向被告人及其律师宣读起诉书，法官询问被告人对指控的答辩，如果被告人没有异议并作有罪答辩，由法官询问被告人并确信被告人是自愿认罪，没有任何强迫因素，而且公诉方也有其他证据证明被告人有罪。
（3）如果被告人对指控有异议，则双方展示证据，被告人如果发现某个证据是非法取得，此时应当提出排除的要求，由立案庭对非法证据排除的要求进行审理，并决定是否排除。对立案庭决定排除的非法证据不得在今后的审判中提出作为被告人有罪证据。
（4）)经过双方在场的立案审查后，一方面，由公诉方决定是否继续起诉，因为在排除了非法证据以后，公诉方可能因证据不足而败诉，故公诉方可以在此时撤回起诉；另一方面由被告方决定是否要求法庭审理因为在排除了非法证据以后，可能降低公诉方指控的程度，如果被告方对指控没有异议，就不再审判。如果仍然有异议，并且要求庭审，由立案庭决定将案件移送审判庭开庭审理。
（5）原则上非法证据的排除应当在审前程序中解决，但如果被告方在审前要求排除某项证据的动议未能被法庭采纳，或被告方由于意志以外的原因未能及时提出排除的动议，在审判时，如果公诉方使用这个证据，被告方还可以提出排除的要求。
（6）如果被告方在审前程序中和审理程序中排除非法证据的要求都未能被法院采纳，并且被告方因这些证据而被定罪，则被告方可以据此提出上诉。上诉审法院应当对非法证据排除问题进行审理。上诉或申诉审中，如果法院认为证据确系非法取得，而且该证据对定罪量刑有重大影响，应当撤销原判决，重新改判或发回重审。改判和重审应当在排除非法证据后的其余证据的基础上进行。
我们相信，非法证据排除规则最终会在中国得到确立，从而完善我国的刑事诉讼证据规则，完善对刑事诉讼当事人人权的保护。虽然任何规则、制度的确立都不是一朝一夕的事情，都要一个长期的过程。
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