作者：何君（最高人民法院）
原载：《人民司法（案例）》2017年第8期
2010年修正的《国家赔偿法》共四十二个条文，涵盖了行政赔偿、刑事赔偿、非刑事司法赔偿三个类型的赔偿，且实体程序合一，法律条文的规定较为原则，难以满足当前司法实践精细化、可塑化的要求，引发若干法律适用难题。如本案涉及的违法羁押侵犯人身自由的赔偿、数罪并罚中个罪改判无罪的赔偿等问题。由于法律缺乏明确的规定，法官又不能拒绝裁判，故在案件处理过程中，需要围绕立法目的和原则，对法律进行准确的适用和解释，实现案件处理法律效果与社会效果的统一。
一、侵犯人身自由的赔偿应坚持权利救济的原则
刑事赔偿制度作为一国人权保障的重要制度，是衡量一个国家法治化水平的重要标准。刑事赔偿的概念、产生、本质等都定位于保障权利。首先，从刑事赔偿的字面意义理解，刑事赔偿是对刑事诉讼过程中的受害人予以赔偿。其次，从刑事赔偿的产生来看，基于人认知能力的有限性和事物发展规律，办案机关在刑事诉讼过程中难免会侵犯公民的权益，被侵犯的权益是为公共利益承担了特别的牺牲，造成的损失是社会管理的必要成本，刑事赔偿是对于特别牺牲的救济而发展出来的制度。最后，刑事赔偿尽管是由“国家”作为最终责任主体，但赔偿是一种弥补责任，是为了实现矫正正义，其本质是对损害予以矫正恢复[①]。就侵犯人身自由权的刑事赔偿而言，应当在坚持权利救济的前提下，法官通过适用法律解释，熨平法律事实间的褶皱，弥补成文法滞后的囿限，使法律在更具操作性的实践中处处体现法治的精神和原则[②]，确保充分发挥刑事赔偿权利保障的功能。
二、侵犯人身自由权赔偿的法律适用
本案中，陈夏影、黄兴、林立峰在逮捕前分别被公安机关以监视居住名义羁押4天、39天、3天。对于这部分被羁押期间是否应予人身自由赔偿的问题，值得进一步的研究。
从形式上看，本案涉及到监视居住是否予以赔偿的问题。2012年刑事诉讼法修改，第七十四条增加了指定居所监视居住折抵刑期的规定，将指定居所监视居住视为羁押并折抵刑期。国家赔偿遵循无罪羁押赔偿原则，指定居所监视居住的赔偿问题是实践中面临的新问题。对于无罪的人被指定居所监视居住是否予以赔偿有两种不同观点。一种观点认为，根据国家赔偿法第二条的规定，根据国家赔偿法定赔偿原则，在立法未修改前，人民法院赔偿委员会不宜对指定居所监视居住的赔偿问题进行审查或作出赔偿决定。另一种观点认为，由于2010年《国家赔偿法》是在2012年刑事诉讼法的修改前进行的修改（此处不包括2012年国家赔偿法修改），对于现实中出现的指定监所居住赔偿的案件，法院不能作出与刑事诉讼法修改内容向悖的裁决，人民法院赔偿委员会可以按照《刑事诉讼法》第七十四条和《国家赔偿法》第三十三条的规定，指定居所监视居住两天折抵一天，按照国家上年度职工日平均工资赔偿一日赔偿金[③]。在《最高人民法院 最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的起草过程中，全国人大法工委在复函中认为，指定居所监视居住的赔偿问题需要通过立法解释予以解决的。因此，人民法院当下对指定居所监视居住作出赔偿决定是不适当的。
从内容或实质上来看，本案涉及的赔偿问题并非（指定居所）监视居住的赔偿问题，而是侦查阶段违法限制人身自由的赔偿问题。诚如案例分析中所言，本案“既不属于住处监视居住，也不同于指定居所监视居住”，因此，在立法存在漏洞的情形下，不宜再将其限制于监视居住范畴进行讨论，而将其纳入违法刑事拘留赔偿的范围更符合立法的目的。结合本案“实际上自被抓获之日起即一直被违法羁押在办案场所，人身自由受到完全限制”的事实，可以将其认定为违法刑事拘留（没有作出拘留决定的违法刑事拘留），适用《国家赔偿法》第十七条第一项的规定作出相应的赔偿决定。此外，对于违法限制人身自由的相关强制措施，也可以适用该项的规定作出赔偿决定。如可将违法拘传视为违法刑事拘留，在司法实践中，人民法院赔偿委员会审理侦查机关“连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”案件时，由于该行为本身具有借“拘传”之名行“拘留”之实的嫌疑，故可以将其视为没有作出拘留决定的违法拘留，而作出赔偿决定，以实现对权利的救济[④]。
三、数罪中个罪被改判无罪赔偿案件中的法律适用
各国刑事赔偿立法中对对侵犯人身自由权的赔偿，主要有两种。一是以德国为代表。德国刑事赔偿的面很宽，不以有罪无罪为界限，而是以刑事追诉行为是否被改正为界限，对于轻罪重判等情形都予以赔偿。德国《刑事追诉措施赔偿法》第一条规定：“一、对于因一项刑事法庭判决遭受损失者，如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国库予以赔偿。二、如果没有作判决而处以矫正或保安处分或一项附随结果时，相应适用第一款。”二是以日本和我国台湾地区为代表。对侵犯人身自由权赔偿，只赔偿无罪被羁押的，不赔偿有罪被羁押的，即实行无罪羁押赔偿原则。日本《刑事补偿法》第二十五条规定：“受到根据刑事诉讼法规定所作的免诉或公诉不受理判决的人，如果有充分理由认为没有应判决免诉或公诉不受理的事由，而应受到无罪判决时，可以根据关押及拘禁的情况向国家请求补偿，或者根据刑的执行或拘禁的情况请求补偿。”
我国1994年制定《国家赔偿法》时，曾有人提出，对轻罪重判且刑期已执行的，对免予起诉予以释放但已超过法定羁押期限的等被羁押人有罪的情形，因司法机关违法羁押，国家也应当赔偿被羁押人人身自由权损失。但最终立法机关没有采纳该意见，而是借鉴了日本的做法，规定了无罪羁押赔偿原则。即，被羁押或被监禁的公民无罪时，国家才承担赔偿责任。《国家赔偿法》第十七条规定，再审改判无罪，国家承担赔偿责任。在数罪再审改判的案件中，实践中存在其中的一罪或者部分罪改无罪的情形，那么“再审判决确定的刑期”就可能短于“实际被监禁的期限”，对于超出再审判决确定刑期的监禁国家是否承担赔偿责任，法律没有明确的规定[⑤]。这就需要通过对立法目的的把握，确定国家是否承担赔偿责任。
1996年8月1日，最高人民法院作出《关于原判数罪中个罪被改判无罪且该罪刑罚已执行如何适用法律问题的答复》，从权利救济原则出发，认为“郑传振刑事案虽不属于全案宣告无罪，但再审撤销盗窃罪不是因为情节显著轻微，而是因为事实不清、证据不足，盗窃罪不能成立，不属于《国家赔偿法》第十七条规定的国家免责情形。《国家赔偿法》第十五条第（三）项规定，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这一规定应理解为是针对具体个罪而言的。郑传振盗窃罪被撤销，其盗窃罪已执行的刑罚，依法有取得国家赔偿的权利”。因此，无罪羁押赔偿原则在再审改判无罪赔偿中，不仅适用于犯一罪被改判无罪的情形，而且适用于犯数罪均被改判为无罪的情形，以及犯数罪中部分罪被改判无罪的情形。2016年1月1日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条对此也明确进行了规定，“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期，公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿”。
在司法实践中，数罪中个罪被改判无罪赔偿案件中的法律适用也有所发展。比较典型的案例是浙江高院审理的陈建阳、田伟冬、王建平、朱又平、田孝平申请赔偿一案。在该案中，虽然被改判的一罪或部分罪没有被宣告无罪，但认定的犯罪事实发生了重大变化，主要犯罪事实被否定，导致量刑减轻，类似于一罪或部分罪被宣告无罪的情形，故导致的超期监禁也应当予以赔偿。此外，最高人民法院通过个案答复再次明确，数罪并罚案件经再审，其中一罪或部分罪因轻罪重判被改判导致超期监禁的，不能获得国家赔偿。
[①]何君：《迈向法治的刑事赔偿制度——刑事赔偿解释起草原则之解读》，《中国法律评论》2016年第4期。
[②]【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第83页。
[③]杨临萍、何君：《论违法刑事拘留赔偿的司法审查》，《法律适用》2013年第9期。
[④]杨临萍、何君：《论违法刑事拘留赔偿的司法审查》，《法律适用》2013年第9期。
[⑤]陶凯元、柯汉民：《理解适用与案例指导》，第113——120页。
作者：何君（最高人民法院）
原载：《人民司法（案例）》2017年第8期
2010年修正的《国家赔偿法》共四十二个条文，涵盖了行政赔偿、刑事赔偿、非刑事司法赔偿三个类型的赔偿，且实体程序合一，法律条文的规定较为原则，难以满足当前司法实践精细化、可塑化的要求，引发若干法律适用难题。如本案涉及的违法羁押侵犯人身自由的赔偿、数罪并罚中个罪改判无罪的赔偿等问题。由于法律缺乏明确的规定，法官又不能拒绝裁判，故在案件处理过程中，需要围绕立法目的和原则，对法律进行准确的适用和解释，实现案件处理法律效果与社会效果的统一。
一、侵犯人身自由的赔偿应坚持权利救济的原则
刑事赔偿制度作为一国人权保障的重要制度，是衡量一个国家法治化水平的重要标准。刑事赔偿的概念、产生、本质等都定位于保障权利。首先，从刑事赔偿的字面意义理解，刑事赔偿是对刑事诉讼过程中的受害人予以赔偿。其次，从刑事赔偿的产生来看，基于人认知能力的有限性和事物发展规律，办案机关在刑事诉讼过程中难免会侵犯公民的权益，被侵犯的权益是为公共利益承担了特别的牺牲，造成的损失是社会管理的必要成本，刑事赔偿是对于特别牺牲的救济而发展出来的制度。最后，刑事赔偿尽管是由“国家”作为最终责任主体，但赔偿是一种弥补责任，是为了实现矫正正义，其本质是对损害予以矫正恢复[①]。就侵犯人身自由权的刑事赔偿而言，应当在坚持权利救济的前提下，法官通过适用法律解释，熨平法律事实间的褶皱，弥补成文法滞后的囿限，使法律在更具操作性的实践中处处体现法治的精神和原则[②]，确保充分发挥刑事赔偿权利保障的功能。
二、侵犯人身自由权赔偿的法律适用
本案中，陈夏影、黄兴、林立峰在逮捕前分别被公安机关以监视居住名义羁押4天、39天、3天。对于这部分被羁押期间是否应予人身自由赔偿的问题，值得进一步的研究。
从形式上看，本案涉及到监视居住是否予以赔偿的问题。2012年刑事诉讼法修改，第七十四条增加了指定居所监视居住折抵刑期的规定，将指定居所监视居住视为羁押并折抵刑期。国家赔偿遵循无罪羁押赔偿原则，指定居所监视居住的赔偿问题是实践中面临的新问题。对于无罪的人被指定居所监视居住是否予以赔偿有两种不同观点。一种观点认为，根据国家赔偿法第二条的规定，根据国家赔偿法定赔偿原则，在立法未修改前，人民法院赔偿委员会不宜对指定居所监视居住的赔偿问题进行审查或作出赔偿决定。另一种观点认为，由于2010年《国家赔偿法》是在2012年刑事诉讼法的修改前进行的修改（此处不包括2012年国家赔偿法修改），对于现实中出现的指定监所居住赔偿的案件，法院不能作出与刑事诉讼法修改内容向悖的裁决，人民法院赔偿委员会可以按照《刑事诉讼法》第七十四条和《国家赔偿法》第三十三条的规定，指定居所监视居住两天折抵一天，按照国家上年度职工日平均工资赔偿一日赔偿金[③]。在《最高人民法院 最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的起草过程中，全国人大法工委在复函中认为，指定居所监视居住的赔偿问题需要通过立法解释予以解决的。因此，人民法院当下对指定居所监视居住作出赔偿决定是不适当的。
从内容或实质上来看，本案涉及的赔偿问题并非（指定居所）监视居住的赔偿问题，而是侦查阶段违法限制人身自由的赔偿问题。诚如案例分析中所言，本案“既不属于住处监视居住，也不同于指定居所监视居住”，因此，在立法存在漏洞的情形下，不宜再将其限制于监视居住范畴进行讨论，而将其纳入违法刑事拘留赔偿的范围更符合立法的目的。结合本案“实际上自被抓获之日起即一直被违法羁押在办案场所，人身自由受到完全限制”的事实，可以将其认定为违法刑事拘留（没有作出拘留决定的违法刑事拘留），适用《国家赔偿法》第十七条第一项的规定作出相应的赔偿决定。此外，对于违法限制人身自由的相关强制措施，也可以适用该项的规定作出赔偿决定。如可将违法拘传视为违法刑事拘留，在司法实践中，人民法院赔偿委员会审理侦查机关“连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”案件时，由于该行为本身具有借“拘传”之名行“拘留”之实的嫌疑，故可以将其视为没有作出拘留决定的违法拘留，而作出赔偿决定，以实现对权利的救济[④]。
三、数罪中个罪被改判无罪赔偿案件中的法律适用
各国刑事赔偿立法中对对侵犯人身自由权的赔偿，主要有两种。一是以德国为代表。德国刑事赔偿的面很宽，不以有罪无罪为界限，而是以刑事追诉行为是否被改正为界限，对于轻罪重判等情形都予以赔偿。德国《刑事追诉措施赔偿法》第一条规定：“一、对于因一项刑事法庭判决遭受损失者，如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或被减轻，或者在能使该判决有效的其他刑事诉讼中被取消或减轻时，由国库予以赔偿。二、如果没有作判决而处以矫正或保安处分或一项附随结果时，相应适用第一款。”二是以日本和我国台湾地区为代表。对侵犯人身自由权赔偿，只赔偿无罪被羁押的，不赔偿有罪被羁押的，即实行无罪羁押赔偿原则。日本《刑事补偿法》第二十五条规定：“受到根据刑事诉讼法规定所作的免诉或公诉不受理判决的人，如果有充分理由认为没有应判决免诉或公诉不受理的事由，而应受到无罪判决时，可以根据关押及拘禁的情况向国家请求补偿，或者根据刑的执行或拘禁的情况请求补偿。”
我国1994年制定《国家赔偿法》时，曾有人提出，对轻罪重判且刑期已执行的，对免予起诉予以释放但已超过法定羁押期限的等被羁押人有罪的情形，因司法机关违法羁押，国家也应当赔偿被羁押人人身自由权损失。但最终立法机关没有采纳该意见，而是借鉴了日本的做法，规定了无罪羁押赔偿原则。即，被羁押或被监禁的公民无罪时，国家才承担赔偿责任。《国家赔偿法》第十七条规定，再审改判无罪，国家承担赔偿责任。在数罪再审改判的案件中，实践中存在其中的一罪或者部分罪改无罪的情形，那么“再审判决确定的刑期”就可能短于“实际被监禁的期限”，对于超出再审判决确定刑期的监禁国家是否承担赔偿责任，法律没有明确的规定[⑤]。这就需要通过对立法目的的把握，确定国家是否承担赔偿责任。
1996年8月1日，最高人民法院作出《关于原判数罪中个罪被改判无罪且该罪刑罚已执行如何适用法律问题的答复》，从权利救济原则出发，认为“郑传振刑事案虽不属于全案宣告无罪，但再审撤销盗窃罪不是因为情节显著轻微，而是因为事实不清、证据不足，盗窃罪不能成立，不属于《国家赔偿法》第十七条规定的国家免责情形。《国家赔偿法》第十五条第（三）项规定，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。这一规定应理解为是针对具体个罪而言的。郑传振盗窃罪被撤销，其盗窃罪已执行的刑罚，依法有取得国家赔偿的权利”。因此，无罪羁押赔偿原则在再审改判无罪赔偿中，不仅适用于犯一罪被改判无罪的情形，而且适用于犯数罪均被改判为无罪的情形，以及犯数罪中部分罪被改判无罪的情形。2016年1月1日施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条对此也明确进行了规定，“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期，公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿”。
在司法实践中，数罪中个罪被改判无罪赔偿案件中的法律适用也有所发展。比较典型的案例是浙江高院审理的陈建阳、田伟冬、王建平、朱又平、田孝平申请赔偿一案。在该案中，虽然被改判的一罪或部分罪没有被宣告无罪，但认定的犯罪事实发生了重大变化，主要犯罪事实被否定，导致量刑减轻，类似于一罪或部分罪被宣告无罪的情形，故导致的超期监禁也应当予以赔偿。此外，最高人民法院通过个案答复再次明确，数罪并罚案件经再审，其中一罪或部分罪因轻罪重判被改判导致超期监禁的，不能获得国家赔偿。
[①]何君：《迈向法治的刑事赔偿制度——刑事赔偿解释起草原则之解读》，《中国法律评论》2016年第4期。
[②]【美】本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第83页。
[③]杨临萍、何君：《论违法刑事拘留赔偿的司法审查》，《法律适用》2013年第9期。
[④]杨临萍、何君：《论违法刑事拘留赔偿的司法审查》，《法律适用》2013年第9期。
[⑤]陶凯元、柯汉民：《理解适用与案例指导》，第113——120页。