作者：王振宇
法律适用 2015年05期
行政诉讼近年以来陷入了制度功能不彰的困境，虽然有关机构和法律人一直没有放弃努力，不断提出富有创建的主张，推出匡救时弊的举措，但收效甚微。行政诉讼和行政审判不仅对法治建设和国家治理的推动力持续走弱，连自身生存都面临日益严重的危机。何以至此？原因颇多，而最具决定性、最受关注的还是司法地方化。由于人财物备方面受制于地方政府，使得人民法院不得不在一种高压的权力结构和司法环境下开展行政诉讼。因此，法院往往“怕”字当头，地方干预还没出现就已顾虑重重，一旦出现更不敢坚决抵制，渐渐成为行政审判的典型场景。其结果是，法律底线频告失守，权力监督和权利救济难以到位，社会对行政诉讼的不满和疑虑日益加重，造成本就先天不足的司法公信力继续流失，反过来再次恶化司法环境，人民法院在行政审判中更难挺直腰杆。于是，行政诉讼的功能就在上述循环往复中不断弱化，改革行政审判体制的呼声一时并起。各种主张概括起来不外三种。一是将行政诉讼管辖改革的成功经验制度化。认为只要把各地试行行政案件异地管辖、提级管辖和集中管辖①的经验推广到全国，即为大功告成。二是搭乘司法管理体制改革的“顺风车”。认为只要人民法院整体的改革到位，行政审判作为局部，外部环境必然随之改善，没有必要单设机构。三是认为只是建立省以下人财物统一管理的专门行政审判机构，行政诉讼才能从根本上得到完善。笔者认为，比较而言，第三种观点应是最佳选择。
一、为什么要探索建立专门行政审判机构
笔者认为，行政审判困境的根源，当前最突出的是体制问题，长远看还有专业缺失的问题，而专门行政审判机构在两方面都具有独特优势。行政法院作为专门行政审判机构的成功典范，笔者以其为代表分析专门行政审判机构的两种优势，有助于把道理讲得更清楚。
(一)行政法院的体制优势
1.行政法院与中央事权要求具有高度的适应性
司法具有中央事权属性，法院的司法管理体制必须与此相适应。这一点对于行政审判尤其重要。作为被告或者潜在被告的地方行政机关具有双重身份，既是法律实施主体，同时也是准立法者(制订规范性文件甚至发布规章)。作为法律实施主体，在下位法与上位法抵触时应当优先适用上位法；作为准立法者，又往往“敝帚自珍”，当地的规范即便可适用性存在问题甚至重大瑕疵，也要极力维护。行政审判作为维护法律统一性的最后屏障，在当前地方化的司法体制下难以发挥作用。因此，行政审判机制与中央事权特点相适应的要求，与刑事诉讼和民事诉讼相比，更为突出，也更加强烈。
在实行单一制的国家当中，行政法院系统基本归属中央而非地方。比如，瑞典专门设立全国法院管理局，下设人事部，内部监察、财务部、后勤保障部，行政办公室等10个部门，对普通法院系统和行政法院等专门法院系统实行统一管理。②法国的情况更为典型。法国行政法院最初由中央和地方分设，后来进行的几次重大变革不断强化了中央事权特点。1926年9月6日和26日的法律将原先全国86个省参事院合并成为26个省际参事院，省际参事院获得了相对实际行政机关更大的独立性。③关于各级行政法院成员的管理，以前由内务部长负责，现在改由最高行政法院的秘书长负责管理各法院成员。每个法院由一位最高行政法院的普通职行政法官掌管。当行政法庭和行政上诉法院的某位成员行使这些职能时，他就被任命为最高行政法院的普通职行政法官。行政法院与普通法院相比，各级法院的人员录用和办公经费均由最高行政法院统筹安排，并统一由最高行政法院与总理直接交涉。而普通法院的人员录用以及日常经费则要由司法部门管理。④
即使是联邦制国家，行政法院也在一定程度上体现中央事权特点。一般实行中央与地方合作的模式，即基层行政法院由地方高层控制，再由最高行政法院控制地方高层。比如德国各级行政法院法官的产生有两种情形：联邦行政法院的法官经联邦行政法院法官选举委员会选举产生之后，由联邦总统任命，必须年满35周岁。联邦法官选举委员会由11个州的部长和联邦议院、下议院选举的11名议员组成。选举委员会由司法部长主持，他没有投票权。根据各州宪法的规定，高等行政法院和初等行政法院的法官，均由该州司法部长在州选举委员会选举产生之后任命。行政法院院长对本院的行政法官有监督权，除此之外，高等行政法院院长对初等行政法院也有监督权，并被认为是最重要的监督机构。⑤关于财政保障，联邦行政法院的经费由联邦政府承担，高等行政法院和初等行政法院的经费则由各州承担。在行政诉讼事务管辖方面，联邦行政法院是行政案件的最终也是最权威的裁判机关，这一点与上述体制结合，就可以产生中央与地方合作，促进中央事权实现的效果。
2.设立行政法院这样的专门审判机构有助于行政诉讼摆脱体制困境
地方法院在行政审判中，之所以不敢坚持法律底线，根源就在于司法地方化。行政法院实行与中央事权相适应的司法管理体制，将法院纳入中央或者地方高层，由其对法院的人、财、物实行统一管理。“打蛇打七寸”，这样的体制转变恰恰切中了我国行政诉讼制度症结的根本要害。设立行政法院，凭借其与中央事权相适应的司法管理体制，以下几个积极变化应可期待。
一是权力结构合理化。司法地方化的情境当中，法律要求法院担任行政机关监督者的角色，但实际的身份，行政机关又是其事实上的“上级”甚至“父母官”。司法管理体制的改革，通过权力结构的调整，他法院相互冲突的法律角色与实际身份变得相互协调。
二是司法环境根本改善。权力结构的改变，直接切断地方干预的基本路径。虽然不能保证完全杜绝干预，但制度化的干预难以继续存在。
三是审判者回归中立。司法环境对于行政审判而言，不再意味着压力、阻力和难以抵御的干预，司法规律将再次成为审判活动的主宰。基于司法公正和审判权独立行使的要求，审判者将回归到应有的中立地位。当然，为了实现真正的中立以及这种中立不被滥用，还需按照“让审判者裁判，让裁判者负责”的要求，建立完善相应的制度。
四是重获信任。随着越来越多的行政争议得到依法解决，行政审判作为官民平等互动和理性对话的平台，吸引力将会不断放大。随着时间的推移，行政审判将会成为解决行政争议的主渠道，其制度价值也必然随之获得越来越多的认可。
五是功能升华。行政诉讼的基本功能是解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织合法权益，以及监督和促进行政机关依法行政。如果这些功能发挥到极致，就会进一步升华，并在国家治理层面上体现出来。比如维护法律位阶秩序的功能，从政治层面上看，其实就是在维护中央权威以及全国的政令统一。
随着上述变化的次第出现，行政诉讼制度必将一步又一步地走出困境，并进入稳步上升的通道。
3.管辖制度改革无法与行政法院这样的专门审判机构相提并论
从多年探索管辖制度改革的经验来看，无论是异地管辖，提级管辖还是集中管辖，在改革初期的确会有比较明显的成效，这是不可否认的。究其原因，主要因为过去法院审理当地行政案件，干预的主要形式就是当地的直接干预。而改革管辖制度就是要求当地法院尽量不审或者少审当地案件，法院与当地行政机关的正面冲突大为减少，当地直接干预自然随之减少。不过，这种成效难以持久，从各地法院改革两三年后行政审判的各项正面指标发生明显回落即可看出端倪。在立法机关和最高人民法院组织的调研当中，各地反映虽然直接干预大大减少，但间接干预却逐年增加。事实上，只要法院受理行政案件，行政干预的动机就客观存在。在现有审判体制不变的情况下，借助行政系统内部的密切联系以及人情社会的文化传统共同造就的沟通网络，干预的动机很容易转化成为间接干预的行动。
值得一提的是，集中管辖作为最高人民法院近年力推的一项改革措施，吸取了异地管辖和提级管辖的经验教训，改革的步幅更大，效果更优，因此更被寄予厚望。不过，据笔者观察，此项改革固然体现了人民法院力图改善司法环境的积极态度，同时也流露出明知难有作为而又不得不为的无奈。因为集中管辖仍然无法撼动法院受制于当地的格局，而这一点不突破，改革初期的好效果就如无源之水和无本之木，难以长期、稳定保持。此外，还有与人民代表大会制度如何兼容难题更涉及制度深层。按照宪法和地方人民代表大会组织法，地方人民代表大会是地方国家权力机关，地方人民代表大会及其常委会对本行政区域内的司法机关具有创设权并对其工作享有监督权。集中管辖则要求本地法院不审理本地行政案件，只审理外地行政案件，势必导致地方人民代表大会及其常委会无法监督本地行政案件审判工作的问题。目前，集中管辖还在小范围试点，这个问题尚未引起关注，但全面推开就很可能变成难以弥合的法律鸿沟。解决这个难题，最好的办法就是按照十八届三中全会精神，将行政审判工作从市县级人民法院剥离出来，组成独立公正、跨行政区域的行政法院或者类似行政审判机构，由省级人大及其常委会产生并对其负责。而集中管辖则不宜作为行政审判体制改革的终极目标，只能作为探索更进一步改革过程中的尝试。
(二)行政法院的专业优势
1.专业化程度关乎行政争议解决的质量
在普通法系用家当中，美国的行政诉讼制度相对发达，但与大陆法系的行政法院相比差距明显。从量上看，美国司法审查的案件每年大约不到20万件，⑥与德国的每年近50万件和法国的30多万件相比，⑦尤其考虑到其人口4倍于德国和5倍于法国，是无法相提并论的。从质上看，普通法国家的法官可以审理各类案件，审理行政案件并不需要特殊的资质和资历，这导致法官不具备解决行政争议相应的专业能力，在很大程度上限制了司法审查作用的发挥。比如美国将行政争议分为事实问题和法律问题，事实问题鉴于其专业性和技术性，被留给行政法官，法院只审查法律问题。在行政法院制度之下 ，法官对行政领域较为了解，这对于行政争议的实质解决是至关重要的。
法国的行政法官具有丰富的行政经验。有两个因素非常重要：一是知识背景。行政法官当中，国立行政学院的优秀毕业生和政府任命的其他行政部门的官员占到了法官总数的70％以上。行政法院看重的是他们的基础学历和在行政机构甚至在民营机构的工作经历，因为这些经历可以使他们对上述机构的工作内容和方式有所了解，从而有助于行政法院对行政命令据以作出的经济、社会方面的情况了如指掌。二是与行政机关之间的交流。最高行政法院有2/3的人在法院工作，1/3的人被派往其他行政机构，在政府各部、委员会巡回，担任各部部长的助手。另外，行政法官在正式担任法官职务之前都须到基层行政机关锻炼，以便于谙熟行政业务。⑧在法国，行政法官能够充分认识到困扰政府的特殊问题，法国的官员认为他们在行政领域都是专家，并因此而受到政府官员的广泛尊重。⑨其他国家(地区)虽然没有像法国那样突出行政法官的行政背景，但也注意到其特殊的专业性要求。奥地利宪法，要求所有行政法院成员必须具备修完法学和政治学的学历，并且担任要求上述学历的专业职务至少满10年。至少有1/3的成员必须具备担任司法职务的资格；至少有1/4的成员应从州行政机构的专职官员中选拔任命。我国台湾地区行政法院法官明确要求除具备法官资格外，还必须具有一定的行政法背景。德国虽没有专门规定行政法官的条件，但实务上普遍认为，行政法院审理行政案件之所以有保障，原因就在于行政法官具备普通法院法官所不具备的专业化优势。据介绍，德国为了保障行政法官对行政专业的了解，建立了非常广泛的外调制度，行政法官有充分的机会在司法部等各种行政机关任职。
2.行政审判专业化已成为世界性的发展趋势
以下两个因素的结合，使得行政审判的专业化需求越来越高。一是现代行政活动自身越来越复杂，技术含量越来越高，使得行政争议当中专业性内容的比重越来越大。二是要求法院实质解决行政争议的社会需求越来越高。不仅要广泛地为人民提供“无漏洞的权利保护”，而且审判权要深入地行使，既要判断到位，也要处理到位；既要监督到位，也要救济到位。
在此背景下，设立行政法院的国家越来越多，在本世纪以来迅速扩张，目前至少已有75个国家、地区和组织设有行政法院或者专门行政法院。其中不仅包括多数的大陆法系国家和地区，还包括一些传统的伊斯兰法系国家，比如土耳其、伊朗和沙特阿拉伯。⑩尤为值得一提的是，普通法系国家具有普通法院审理各类案件包括行政案件的传统，行政法院与此传统相悖。但由于行政案件的专业性越来越强，近来出现了借鉴大陆法系经验的趋势。美国在对行政机关的听证官制度进行改造的基础上，设立了行政法官制度，以回应解决行政争议所需专业能力的社会需求。虽然行政法官仍然属于行政系统。但已具有相对于其他行政机关的独立性，具有准司法机构的特征。(11)英国2007年颁布了《裁判所、法院和执行法》，将传统的行政系统当中的行政裁判所改造成为从属于司法体系的公法法院。(12)澳大利亚的新南威尔士州等地开始设立行政决定法庭，作为审查行政决定的专门机构。(13)
3.我国行政审判专业性缺失的短板日益显现
行政审判不仅要公正，还要管用，否则难以落地生根，更难以功能升华。如果行政审判体制改革只关注司法地方化的问题，不考虑行政审判组织是否具有足够的审判能力问题，行政审判必然会再次陷入被动。我国当前的行政诉讼制度存在两种病症，司法地方化是“急性病”，专业性的欠缺是“慢性病”，“慢性病”为“急性病”所掩盖，所以，我们几乎所有关注的焦点都集中在司法地方化的问题上。不过，司法地方化的去除解决的还是一个“敢不敢”的问题，即审判者是否敢于坚持法律底线，依法独立作出裁判的问题。这个问题解决之后，“能不能”的问题马上就会凸显，即审判者是否具备足够的能力，使行政争议通过行政审判得到实质解决。
审判能力当中，专业能力的需求首当其冲。事实上，人民群众对行政审判只审查行政行为合法性而不回应诉讼请求，对违法行政行为简单一撤了之而对后续处理不做交代，对行政机关不履责概括判决多而具体判决少，只解决行政争议而不处理相关民事争议的“官了民不了”等现象意见很大，讥为“程序空转”、“锯箭疗法”。这些问题，目前主要是由于过去行政诉讼法没有按照诉讼类型加以设计，对审判能力尚未提出专业化的要求。但该法修改后诉讼类型化已经有所体现，如果不尽快提高专业化水平，法律修改的意图将会落空。
4.不宜坐等人民法院司法管理体制的整体改革
第一，如前所述，人民法院司法管理体制的整体改革虽然有助于司法环境的改善，但无法满足行政审判的专业化需求。这一点非常重要。
第二，行政审判面临生存危机，不宜消极等待。行政诉讼的生存危机，并非危言耸听。高出民事诉讼和刑事诉讼6到8倍的上诉率和申诉率表明一审法院和二审法院解决行政争议的功能几乎丧失大半。原告胜诉率从早期的30％跌落到不到7％(个别省只有2％)则表明救济功能和监督功能的极度弱化，同时也暗示着司法环境的恶化。全国每年受理一审行政案件停滞在12万件左右，同期因行政争议引起的信访案件却高达400万到600万件，两者的巨大反差表明行政诉讼解决行政争议的主渠道作用已名存实亡。(14)对病危的患者拖延治疗等于拿生命当儿戏，行政审判的生存危机已经如此严重，当然不宜消极等待，更何况司法管理体制的整体改革是一个事关全局的庞大系统工程，等其完全到位必然要经历较长的时期。
第三，司法管理体制整体改革涉及方方面面的复杂因素，过程中会遇到哪些问题，应当如何解决，无法充分预见，这就要求必须先在局部进行充分的试验。目前，经中央批准，先在6个省级地方进行试点，这无疑是非常必要的。笔者认为，除了选取有代表性的地方进行改革之外，如果有合适的特定审判领域，亦应一并考虑，以便为整体改革提供更可靠的经验。在三大审判当中，行政审判改革的需求最为迫切，改革的成果容易检验，而改革成本又相对较小。在全国法院所有人员当中，行政审判队伍大约只占1/30，将其全部投入改革也不过相当于拿出一个中等省份而已，但改革的效果却是一个地方的改革无法企及的。
二、建立什么样的专门行政审判机构
自法国行政法院诞生之后，各国在设立行政法院的过程中，既吸收借鉴了法国或者其他国家的经验，又考虑了各自所处历史阶段的特殊需求。所以，各国的行政法院既有共同特点，也有不少差异，呈现多样的形态。这一点颇具启示意义。我们既要有拿来主义的胸襟，积极吸取世界法治文明成果的有益成分，又要有本土意识和问题意识，以自身需要来主导改革，打造能解决中国问题、能与中国基本制度兼容的专门行政审判机构。
(一)专门行政审判机构的职能
专门行政审判机构是国家治理体系的重要组成部分，应当按照国家治理体系和治理能力现代化的要求，进一步优化职能。与当前人民法院内设行政审判庭的体制相比，行政法院这样的专门行政审判机构具有更强的抗压能力和专业能力，因此其职能设计应当在司法权允许的限度内，共两种能力得到充分释放，为社会提供更好的司法产品。按照修订后的行政诉讼法的规定，专门行政审判机构的职能至少应当从以下三个方向去提升。
1.以实质解决行政争议为优化职能的突破口
行政诉讼制度的功能有层次之分，解决行政争议是基础功能，救济和监督是两种高级功能。之所以“高级”，是因为两种功能直接在国家治理的层面上体现出来。救济功能如果发挥到极致，人民群众将把行政诉讼当作向行政机关主张权利、寻求救济的主渠道，并逐渐养成理性维权的习惯。监督功能如果发挥到极致，违法行政的冲动将从根本上得到遏制，使法治思维和法治方式逐渐成为行政活动的新常态，从而法治政府建设能够稳健地接近目标。高级功能虽然引人注目，但没有基础功能的支撑，其不过是“空中楼阁”而已。我国行政诉讼之所以两个高级功能不彰，直接原因就是行政诉讼法对基础功能不够重视，导致行政争议难以实质性解决。在很多情况下，人民法院作出裁判之后，行政争议只能阶段性解决而无法终局；只能滞后解决而不能及时。(15)于是，“程序空转”、“锯箭疗法”的抱怨之声渐渐充斥舆论场。作为回应，新行政诉讼法在第1条规定的两个高级功能之前加入了“解决行政争议”的表述，并在程序规定中明确了具体规则和要求。
2.以诉讼类裂化为优化职能的新思路
实质解决意味着有效解决和及时解决。按照实质解决行政争议的要求，行政诉讼应当按照不同的争议类型来构建，然后在司法权和司法能力允许的限度内，针对各种争议的特点运用相应的审查方法和标准，作出尽可能具体到位的处理。(16)笔者认为，这就是行政诉讼类型化的精髓所在。如今，诉讼类型化已经成为世界各国尤其是设立行政法院的国家共同的发展趋势。行政诉讼法修改虽然没有提到诉讼类型的概念，但类型化的精神还是显而易见的。比如在原有的撤销之诉和不完整的义务之诉的基础上，增加了给付之诉、确认违法和无效之诉，以及与日本的当事人诉讼功能相似的行政附带民事诉讼。(17)再比如就义务之诉中原告的举证责任作出了规定。(18)还有不同类型的诉讼中调解手段的运用受到不同的限制，(19)等等。
3.以保护无漏洞和监督无死角为优化职能的目标
关于行政诉讼的功能，有的国家如德国强调权利保护，有的国家如法国则更看承权力监督，有观点认为两种模式是不同的，前者为主观诉讼，后者为客观诉讼。笔者认为，特定国家的行政诉讼制度刻意强调某一功能，表现出价值偏好，的确会在行政诉讼制度发展初期呈现出不同特色，但长期发展的结果却是互相接近，大同小异。原因何在？因为两种功能实为一体。权利保护和权力监督之于行政诉讼，就如同正反两面之于硬币。同样的行政诉讼，从个体视角观察是权利保护，从国家视角观察就是权力监督。所以我们就会发现，矢志忠于权利保护无漏洞的德国行政诉讼制度，其对行政权力的监督也随之越来越严格；(20)矢志于权力监督无死角的法国行政诉讼制度，其对个体权利的保护也随着越来越周密。从世界范围内看，尤其在设立行政法院的国家，“保护无漏洞”和“监督无死角”是其行政诉讼制度发展到如今相伴出现的两种趋势。
所谓“保护无漏洞”指的是行政诉讼作为一种个体权利救济机制，要对各种行政诉讼请求回应到位，为相对人提供无漏洞的权利保护。主要体现为以下三点内容。一是所有权利类型都纳入保护。比如按照德国基本法第19条第4条规定，行政诉讼保护的范围应当覆盖所有类型的个体权利。我国新行政诉讼法也有实质进步。旧法明确保护的范围限于人身权和财产权，新法则在两种权利之后加一“等”字。尽管“等”字的含义并不明确，但为法院结合个案加以识别以及后续立法根据社会发展不断补充留下了空间。二是法律保护及于行政权行使的所有情形。诉讼类型的基本理念就是，“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用。”(21)新行政诉讼法在这方面也有进步。不仅受案范围不再以“具体行政行为”为基准，而以更为宽泛的“行政行为”代之，而且将一直以来分歧巨大的行政协议列举其中。三是裁判回应诉讼请求。诉讼类型化的主要目的就是为了回应诉讼请求。比如，撤销之诉当中，撤销被诉行政行为通常可以直接形成权利；如果无法直接形成权利，则以确认之诉来补充，以便获得赔偿或者其他补救。义务之诉和给付之诉当中，在诉讼理由具备的情况下，法院要尽可能在判决中将义务或者给付的内容具体化，即便由于行政裁量或者事实调查因素的存在无法具体化，亦应在判决理由中为被告相应的作为指明方向。我国行政诉讼法对判决方式所做的修改在一定程度上体现出这样的意思。
所谓“监督无死角”指的是行政诉讼作为一种公法秩序维护机制，对行政权力应当全面的监督，而且要监督到位。除了权利保护的内容会在权力监督方面体现出来之外，还有一点值得注意，就是在行政案件中，行政法院对行政行为的审查强度越来越高。以法国为例，行政诉讼的审查强度可以从三个方面观察。一是行政机关无裁量权时，审查的结果通常是行政机关没有逃避的机会。其实这与代替行政机关作出决定已经没有太大的区别。二是行政机关享有绝对的裁量权时，法院对行政机关完全没有控制。但是，如今这种情形仪在涉及国家行为的极特殊案件中出现，而且法院实际上还要审查行政机关是否犯有法律上或者事实上的错误，是否有“权力的挪用”。三是行政机关享有有限的裁量权时，法官可以审查立法限制是否得到了遵守。如今，司法对权力的控制已经扩展到英国的法律错误甚至事实错误的那些事项。(22)我国行政诉讼法修订时在撤销行政行为规定的情形中，除了原来的“滥用职权”之外增加了“明显不当”，同时还扩大了变更判决的范围，为审查强度的进一步提高创造了条件。
(二)专门行政审判机构的地位
我国专门行政审判机构的地位如何确定？笔者认为最佳方案是从属于最高人民法院的专门人民法院。
1.从属于最高人民法院
行政法院与普通法院的关系有三种类型：一是从属型，即行政法院从属于普通法院中的最高法院；二是同属型，即行政法院和普通法院共同属于更高级的司法机构；三是并列型，即最高行政法院和行政法院是相互并列的两个最高司法机构。多数设立行政法院的国家均采此型。笔者认为，我国宜采从属型，即专门行政审判机构从属于最高人民法院。主要理由如下。
第一，从属型的专门行政审判机构与现行司法制度基本兼容。人民法院是国家审判机关，最高人比法院是国家最高审判机关。这是我国宪法规定的基本司法制度。既然是基本制度，自然不可轻易改变。如果在最高人民法院之外另行设立最高行政法院，目前的一套司法体系就变成了两套，现行基本司法制度发生了根本性的改革。如果在两套法院之上再设立更高级的司法机构，则不仅是司法制度的改变，甚至政体都已发生改变。如果建立从属于最高人民法院的专门行政审判机构，则在中央层次，最高人民法院仍然是国家最高审判机关；在地方层次，专门行政审判机构作为专门人民法院，仍然是国家审判机关。所以，从属于最高人民法院的方案不会冲击现行的基本司法制度，应当优先考虑。
第二，基本可以满足行政审判体制改革目标。行政审判体制改革的主要目的是去除司法地方化和实现专业化。首先，最高人民法院是国家最高审判机关，因此专门行政审判机构从属于最高人民法院并不妨碍其按照中央事权的要求进行设计。其次，在最高人民法院之下设立的专门行政审判机构走向专业化没有任何问题，问题主要是最高人民法院本身的行政审判如何走向专业化？笔者认为，这个问题可以借助十八届四中全会提出的最高人民法院设立巡回法庭审理跨区域重大行政案件来解决。
第三，有助于司法保持一致性。专门行政审判机构设立之后，马上会出现与普通人民法院的职权分配问题，尤其是民行交叉的案件由谁管辖？对作为案件前提的民事问题以及作为民事案件前提的行政问题，专门行政审判机构或者普通人民法院能否直接作出判断？为了解决这些问题，行政法院与普通法院并列或者同属于更高司法机构的国家，往往需要在两院之外建立一种裁决机制，比如权限争议法庭来解决。而专门行政审判机构从属于最高人民法院就可以将权限争议问题内部化，既可保证解决问题，又可减少解决问题的成本。另外，对于行政案件审理中统一司法标准和政策的实践需求，借助最高人民法院的司法解释和指导性案例等制度可以得到很好的解决。
2.性质属于专门人民法院
专门人民法院是指在特定领域内设立的审理特定类型案件的人民法院。按照人民法院组织法第2条第1款第(2)项规定，行使审判权的人民法院包括“军事法院等专门人民法院。”关于军事法院之外的专门人民法院的设立，人民法院组织法第28条规定：“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”到目前为止，经全国人大常委会授权设立的专门人民法院已有铁路运输法院、海事法院和知识产权法院。专门行政审判机构作为审理行政领域发生的行政案件的法院，应当属于专门人民法院，可以依循上述三类专门人民法院的设立程序产生。
按照人民法院组织法第29条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”据此，按照专门人民法院的模式设立专门行政审判机构有一个明显的优点，就是与现行司法体制基本吻合，不必进行大的调整。另外，专门行政审判机构作为专门人民法院，可以跨行政区域设立，这一点对于行政审判摆脱地方干预具有重要价值。
关于专门行政审判机构到底放在行政系统还是司法系统的问题，有一种观点认为我国可效仿法国经验，借行政复议制度司法化的机会，将行政复议机构改造成归属于行政系统的行政法院。笔者认为，这种观点不可取。第一，法国将行政法院归入行政系统与其特殊历史有关，我国今天的历史条件与18世纪末的法国不可同日而语，其经验不具备复制的条件，刻意模仿可能东施效颦。而德国将行政法院定位为司法机构的经验则更具普适性。第二，在长期积累的法治传统以及朝向现代法治发展的大趋势作用下，法国行政法院经过200多年的发展，已经获得了相对于政府的独立地位，实现司法化的逆转。也就是说，法国行政法院的司法性已与德国的行政法院没有实质区别，已经不能简单地看作是行政机关的法院。第三，法国先把国家参事院(行政法院)定化为行政机关，然后再将其改造成独立于政府的法院，实际上走了历史的弯路，我国没有重复的必要。第四，将原本属于行政机关的复议机构改造成行政法院，却把已经建立的承担行政审判的司法机构置于一旁，成果高昂又浪费资源，显然不智。
(三)专门行政审判机构的结构
1.外部结构：两级行政法院加最高人民法院巡回法庭
笔者认为，行政审判体制改革应当建立完整的从属于最高人民法院的专门行政审判系统为目标，至少也应当设立如下三级模式：一是跨县域设立的初等专门行政审判机构(或者初等行政法院)，主要负责第一审行政案件；二是跨市域设立的高等专门行政审判机构(或者高等行政法院)，主要负责第二审行政案件以及司法管辖区内重大复杂行政案件；三是最高人民法院跨省设立巡回法庭，代表最高人民法院行使行政审判权，主要负责再审案件以及跨省的重大复杂行政案件。主要理由如下。第一，按照中央事权的要求，人民法院的人财物应当由中央统一管理。十八届三中全会之所以没有一步到位，而是提出了“推动省以下地方法院人财物统一管理”的目标，是因为我国是单一制国家，司法职权是中央事权。考虑到我国将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，将司法机关的人财物完全由中央统一管理，尚有一定困难。应该本着循序渐进的原则，逐步改革司法管理体制，先将省以下地方人民法院人财物由省一级统一管理。(23)所以，三中全会提出的目标是阶段性的，在条件具备时可以再进一步，将委由地方行使的司法管理职能全部收到中央。第二，行政审判具备先行一步的必要性和可行性。行政审判对跨地域的审判体制要求更为迫切，更为彻底，仅仅在省以下实行人财物统一管理的司法体制，尚不足以解决行政审判的问题。 另一方面，法院整体人财物上收中央的障碍主要是因为法院系统过于庞大，一步到位有难度，而行政审判队伍的规模不大，将行政审判事权上收中央较为可行。
2.内部结构：以合议庭为中心
法官办案当中向庭、院领导、市委会层层汇报，“审者不判，判者不审”，种种司法行政化现象极大地增加了判决的不确定性。在行政诉讼中，司法地方化带来的干预往往借由司法行政化作用于审判者并左右裁判结果，对司法公信力的损害极大。因此，在探索建立行政法院的过程中，内部去行政化的改革应当同步进行。在真正建立起“让审判者裁判，由裁判者负责”各种机制的前提下，让实际承担审判职能的合议庭取代传统的、行政化的业务庭室，成为行政法院内部的基本业务单元。
(四)专门行政审判机构的成员
专门行政审判机构的成员包括院长、副院长、合议庭庭长，普通法官和书记官。行政法官以普通法官为职业起点，应当通过考试。为了满足专业化的要求，除了通过考试对职位申请者的行政法水平进行测试之外，还应当通过职业培训以及与行政机关之间的岗位交流不断提高行政的专业水平。普通法官、合议庭庭长、副院长直到院长原则上都在前一等级的资深者中择优选任。关于案件审理，院长、副院长除了参加大合议庭，审理具有标尺意义的案件之外，不得干预合议庭审理的其他案件。合议庭庭长在案件审理当中与其他成员具有平等的权力，除了向合议庭成员分配案件，主持案件审理、合议之外，再无其他权力。书记官负责立案登记和案件开庭记录和案卷归档，法律文书送达等程序事务。
(五)专门行政审判机构的管理
中央负责行政法院人财物的管理，具体的模式大致有两种，一是法国的以行政法院自我管理为主的模式。行政法院与普通法院相比，各级法院的人员录用和办公经费均由最高行政法院统筹安排，并统一由最高行政法院与总理直接交涉。而普通法院的人员录用以及日常经费则要由司法部门管理。(24)二是德国的以法院外部管理为主的模式。在人员管理上，进入行政法院的人员招聘和遴选工作，也是一个由司法部门牵头，法官、律师、议员等组成的遴选委员会会同州法院的人事委员会共同决定的。在财政上，联邦与各州的行政法院要向同级司法部(局)上报预算，再通过司法部门将预算提交议会。据德国同行介绍，这本身就是一个“吵架的过程”。而在实施过程中，司法部对于预算还有一个调整的空间，尽管这种调整会受到议会的监督。两相比较，还是法国的模式更值得借鉴，因为无论是评价行政法官的工作，还是了解每个法院的财政需求，法院自身总是比院外机构更有能力和条件的优势，这也是法国为什么将院外管理为生改为行政法院自身管理为主的原因，也是德国目前热议是否也步法国后尘进行改革的原因。(25)笔者认为，我国宜采最高人民法院统一管理为主的模式。当然最高人民法院统一管理并不意味着全部包揽。比如，行政法官尤其是重要岗位的任命，应当按照人民法院组织法的规定，由全国人大常委会来决定。最高人民法院在组织考察和提名的过程中，不仅要充分听取拟任或者拟晋升法官所在法院院长的意见，同时还应当引入由独立的法官管理委员会负责考察等正当公开的机制。
三、如何构建专门行政审判机构
(一)必须坚持的基本做法和要求
笔者认为，构建专门行政审判机构是对现行行政审判体制的重大改革，鉴于此项改革的重要性、艰巨性和复杂性，必须要坚持做到以下四点，否则改革的不确定性将陡然增加。
1.按照中央的统一部署来进行
十八届三中全会确定的八项改革是有机的、整体的改革，构建专门行政审判机构作为其中民主法制领域改革的重要内容，绝不仅仅是法院内部结构的简单调整，而涉及众多相关的国家机构以及很多深层次的制度问题，与其他五项改革的内容息息相关。不谋全局者，不足以谋一域。要把专门行政审判机构构建好，必须要有总揽改革全局的视野、能力和权威，因此也就离不开中央的统一部署。当然，这并不是说任何问题都要等中央作出表态，而是说重大问题必须先由中央在统筹协调改革全局的前提下作出决策才能实施。我国是否设立专门行政审判机构？设立什么样的机构？选择什么时机设立？以及采取哪些步骤？等等，这些问题并非单纯的法律问题，而是重大的政治问题，在中央没有表态的情况下，改革难以推动，即便勉强启动，也无法确保与整体改革步调一致。
2.充分利用现有司法资源
改革不是新制度从天而降，而是新制度源于旧制度的续造和发展。按照辨证的历史观，制度改革既要放弃旧有结构，代之以新的结构以适应不断发展的历史条件，又要充分保留旧制度当中的积极因素以保持历史的连续性。专门行政审判机构的构建，首先应当寻找现有司法制度当中可以利用的一切资源，并加以改造。目前，法院系统当中存在一些由省级地方统一管理的、跨市县级行政区划设立的专门人民法院，如铁路法院、油田法院等等，这些法院本身管辖的案件不多，甚至属于半闲置状态，而其司法管理体制和管辖制度均符合十八届三中全会提出的司法改革精神，是可以利用的优质“壳资源”。笔者认为，司法管理体制改革当中，既要兼顾三大审判跨区域审理案件的需要，也要充分考虑行政审判体制改革的重要性和紧迫性，率先将行政案件向这些专门人民法院集中，将行政审判队伍的精华向这些专门人民法院集中。
3.稳妥推进
为了避免改革当中出现过大的波折，按照事物发展的一般规律，改革在新旧体制之间的跨度越大，就越不能急于求成，指望一蹴而就是不现实的。更应当注意借助一切有利条件，因势利导，循序渐进，有步骤地促成改革实现目标。笔者认为，大致可以分成以下三个阶段进行改革。一是先行试点。选择若干专门人民法院分布合理且有先行改革意愿的地方，将其一审和二审行政案件和行政审判队伍的精华集中到这些基层和中级专门人民法院。省级人民法院仍然保留行政审判庭，但鉴于其职能更加重要以及承担的任务更加繁重，可以考虑适当提高其规格或者增设行政审判部门。最高人民法院则按照十八届四中全会决定的要求设立巡回法庭，审理其原来管辖的行政案件。二是试点升级。择机从试点单位中选择一些以审理行政案件为主、试点效果好的法院，报中央批准后按照专门行政审判机构的实质更名(可考虑改为行政法院)。报中央批准时，可以同时建议将省级人民法院的行政审判庭取消，由最高人民法院巡回法庭吸收其职能。三是经验推广。成熟的经验必须要制度化、法律化之后才能推广。至于推广第一阶段的经验还是第二阶段的经验，可以根据各地情况选择。
4.不可轻易放弃
现实情况是复杂多变，难以预测的，所以，改革方案即便制订得再细致，也无法一帆风顺，在实施的过程中遇到这样或者那样的问题和困难是再正常不过的事情。所以，这就要求改革必须具有足够的决心和定力，不能因局部的、个别环节等方面遇到阻力或者一时的形势变化就改弦易辙甚至轻易放弃。当然，在坚持正确改革方向的同时，保持一定的灵活性也是非常必要的，在技术和操作层面根据实践需要不断完善和调整，本身也是改革的应有之义。
(二)必须妥善处理的重要问题
专门行政审判机构的构建必然涉及行政审判体制本身以及相关制度当中各种因素之间关系的协调问题，处理不好，可能产生各种“排异反应”。笔者认为，以下五个问题尤其重要，必须要妥善处理。
1.专门行政审判机构与人民代表大会制能否兼容
人民代表大会制是我国的政体。按照现行法律规定，地方人民法院由地方人民代表大会产生，对地方人民代表大会负责。据此，县市级人民法院应当由所在地县市级人民代表大会产生并对其负责。而专门行政审判机构的设立则会带来两次变化，先是改为县市级人民法院向所在省级人民代表大会产生并对其负责，时机成熟后进一步改为由全国人民代表大会产生并对其负责。或许会有观点认为这改变了我国人民代表大会制的政体，并据此反对。笔者认为这种观点值得商榷。首先，贯彻中央事权是司法管理体制改革的主要意图。十八届三中全会之所以提出改革司法管理体制，意图在于遵循司法规律，回归司法的中央事权属性。无论是现有司法管理体制，还是相关制度设计，都应当按照司法的中央事权属性作出调整。据此，法院无论处在哪一审级，设立在什么地方，都是代表中央行使司法权的机构，当然也就不宜由地方权力机关产生并对其负责。其次，专门行政审判机构的设立虽然使全国人民代表大会制的具体内容有所改变，但并未改变其性质。全国人民代表大会集中代表全国人民的意志，专门行政审判机构由其产生并对其负责，从根本上说并没有改变人民代表大会作为权力机关的地位。
2.专门行政审判机构与检察监督机制如何协调
人民检察院是宪法规定的法律监督机关。按照行政诉讼法的规定，人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。但地方检察机关是按照行政区划由当地人民代表大会产生的，由地方化的检察机关继续对已经去地方化的、体现中央事权要求的行政法院实施检察监督显然是不合适的。在专门行政审判机构设立后，如何解决检察监督的问题？笔者认为，只有对人民检察院的管理体制进行同步的改革，如果把铁路法院改造为专门行政审判机构，则铁路检察院也应当改造成监督行政法院的专门人民检察院。如果新设专门行政审判机构，则应同时配套设立专门人民检察院。
3.行政复议制度是否有继续存在的必要
行政复议相对于行政诉讼的独特优势就是行政复议机构比人民法院更为熟悉行政事务，因此审查强度可以更高。专门行政审判机构的专业性为行政审判提高审查强度提供了可能，行政复议的优势有所减弱。行政复议制度是否还有存在的必要？笔者认为答案是肯定的，主要理由如下。第一，即便专门行政审判机构在专业性方面与行政复议机构相差无几，但基于司法权与行政权分工的限制，专门行政审判机构在处理方式上仍然受到较大限制，尤其是司法变更权是非常有限的。行政复议作为行政机关内部监督，则没有那么多的限制，对于存在一般合理性问题的行政行为，原则上都是可以变更的。第二，可以满足当事人不同的权利救济需求。行政复议比行政诉讼更为简便，解决争议的成本更低；行政诉讼比行政复议更为注重公正的保障，更有公信力。两种具有互补性的救济制度并存，可以为不同需求的当事人提供选择的可能性。第三，行政复议可以减轻行政审判的负担。从各国的经验看，成功的行政复议制度可以解决大量的甚至90％以上的行政争议，使得行政法院可以集中司法资源去解决那些涉及较为重大的利益、较为复杂以及争议较大的案件。
4.如何解决司法便民的问题
专门行政审判机构实行跨区域审理行政案件，必然会造成法院数量的减少以及司法管辖区空间的增大，这必然会增加当事人的诉讼负担。一般来讲，诉讼成本的增加会降低当事人行使诉权的意愿。尤其是一些诉讼利益不大的案件当中，这可能成为当事人宁可放弃诉讼，而选择忍受违法行政的关键因素，如此结果显然不是构建行政法院的本意。为了避免出现这种情况，可以采取巡回审判的方式加以弥补。笔者认为，可以根据专门行政审判机构司法管辖区大小和案件分布，选择一些地方建立相对固定的巡回点，通常可以设立在当地人民法院。巡回点主要负责立案登记以及简易程序案件的审理。此外，如果巡回点之外的案件仍有就地办案的需要，也可以随机采取巡回审判的方式。
5.如何减少对行政审判工作的冲击
专门行政审判的构建是对现行行政审判体制的改革。在这项改革进行的同时，行政审判必须保持正常运转，这就好比既要把车修好还不能让它停下来，难度可想而知。如何做到这一点，也就是说行政审判工作不至于因改革的进行而受到较大的冲击，更不会出现倒退，就需要改革方案在这方面体现出针对性。笔者认为，除了前面提到的逐步稳妥推进改革的进程之外，还有一点相当重要，就是审判队伍的精华不能在此过程中大规模流失。而要做到这一点，就必须要增强行政审判岗位的吸引力，凡是从有关岗位尤其是人民法院行政审判部门来到行政法院的人员，无论在岗位的重要性，还是在职级待遇等各方面都不应当出现降低，而应当在某些方面有所提升。
(三)必须在顶层设计上加以完善
一般情况下，都是现有制度不适应社会发展的需要时才进行改革，因此，改革往往意味着对现有制度的突破，也包括对现有法律制度的突破。但是，以直接突破现有法律制度的方式去推进改革会造成法治的败坏，显然不符合法治思维和法治方式的要求。笔者认为，正确的方式是先在顶层设计上加以完善。尤其是要在法律层面解决改革的依据问题，无论是改革本身还是改革的内容都有法可依。只有如此，改革才能顺利地启动和推进，改革的成果才能真正巩固。就专门行政审判机构的构建来说，在相关法律层面上至少要解决以下三个问题。
1.改革试点的依据问题
修改后的行政诉讼法第18条第2款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”该规定的主要目的在于要为行政审判体制改革留下空间。目前，最高人民法院正在试行的改革方案是，借用铁路法院与市县级地方脱钩的司法管理体制，来推行跨区域审理行政案件的改革。笔者认为，行政诉讼法第18条规定对于市县级人民法院审理的行政案件向铁路法院集中的改革来说依据是充分的，但是十八届四中全会提出的关于最高人民法院设立巡回法庭跨区域审理行政案件的改革，法律依据尚付阙如，还必须要在法律依据方面加以完善。如果进一步推进专门行政审判机构改革，则法律依据的制订问题就更为复杂。笔者认为，在改革探索期间直接制订法律的条件可能并不成熟，在此情况下，可以通过立法授权的方式为改革提供依据。
2.基本法律的修改问题
法律没有稳定性，社会生活就会失去安定性，因此，法律不可轻易变动。构建专门行政审判机构时也是如此，尤其是宪法和人民法院组织法等基本法律的修改应当更加谨慎。笔者认为，只要在以下两个方面作出修改即可。
第一，与权力机关的关系。关于专门人民法院与权力机关的关系，在宪法和人民法院组织法上尚无明文。这个问题可以通过全国人大常委会制定宪法解释的方式来解决。宪法第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”人民法院组织法第16条进一步规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”笔者认为，宪法解释可以将专门行政审判系统的工作纳入“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作”的范围。理由是：专门行政审判机构完全按照中央事权的要求设置，又从属于最高人氏法院，由最高人民法院就其工作向权力机关负责并报告既是必要的，也是可行的。
第二，专门行政审判机构组成人员的任免。这个问题应当在基本法律层面上作出规定，按照宪法第67条第(11)项规定，全国人大常委会有权“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长”，只要在该项规定中把各级行政审判机构及其组成人员写入即可。从立法技术考虑，也可以把军事法院和专门行政审判机构人员任免问题合并单列一项，放在第(11)项之后。
3.专门行政审判机构的组织和职权问题
按照人民法院组织法第28条关于“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定”之规定，构建行政法院，至少需要全国人大常委会制定法律就其组织和职权等问题作出规定。解决这个问题有两个路径可以选择，一是修改行政诉讼法，在其中增设一章，名为“专门行政审判机构(或行政法院)的组织和职权”；二是另行制订专门行政审判机构(或行政法院)组织法。笔者认为，鉴于行政诉讼法刚刚修改，过于频繁地修改不利于法律的稳定性和严肃性，故第二种路径似更为可取。
注释：
①异地管辖就是把本地的一审案件移送到外地基层法院审理；提级管辖就是把基层法院管辖的案件移送到中级法院审理；集中管辖就是将多个地方的一审案件管辖权集中到上述地方之外的某一基层法院审理。
②胡建淼：《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第254-256页。
③同上注，第35页。
④王振宇、阎巍：“德国与法国行政审判制度观察与借鉴”，载《法律适用》2013年第10期。
⑤同注②，第152页。
⑥高秦伟：“美国社会保障行政中的行政法官”，载杨建顺主编：《比较行政法：给付行政的原理和实证研究》，中国人民大学出版社2008年版。
⑦笔者于2013年6月赴德国、法国考察行政法院制度，在与两国行政法官交流时获悉。
⑧同注④。
⑨[英]L.赖维勒·布朗、约翰.S.贝尔：《法国行政法》(第5版)，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第73-74页。
⑩最高人民法院行政审判庭在探索管辖制度改革的调研当中，通过各种渠道了解到世界各国设立行政法院的信息。
(11)1946年通过的联邦行政程序法中，禁止管制机关对行政法官施加控制，也不允许其对行政法官进行绩效评估(PerformanceEvaluation)。在1978年通过的《文职官员改革法案》中，重申了联邦行政程序法中禁止对行政法官进行绩效评估的规定，将行政法官排除于适用绩效评估的“雇员”概念之外，以维护“目前为行政法官提供保护的系统”。参见宋华琳：“美国的行政法官制度”，载法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/1000/5/2007/3/1i[***********]19839-0.htm，2014年11月26日访问。
(12)郑磊、沈开举：“英国行政裁判所的最新改革及其启示”，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=51355，2014年11月26日访问。
(13)丁晓华：“澳大利亚行政法庭”，载《人民法院报》2004年7月2日。
(14)李广宇，王振宇：“行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路”，载《法律适用》2012年第2期。
(15)比如在很多案件中，争议焦点在于被告是否应当为原告作出特定的行政行为，此时，法院审查是否应当撤销被诉行政行为(即拒绝作出特定行政行为的决定)当然是必要的，但这只是解决行政争议的初级阶段而已。简单地一撤了之，显然无法实质解决行政争议。再比如，在行政行为一旦作出将对相对人重大利益造成无法弥补的损害的情况下，争议的焦点实际上并非行政行为应否撤销的问题，而是应否禁止作出这样的行政行为的问题，此时，事后救济显然会贻误最佳的时机。参见王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社2012年版，第3-4页。
(16)比如德国行政法院法第113条第4款和第5款规定：“除要求撤销行政行为之外，也可请求一给付时，允许在同一诉讼审理中就给付作出判决。”“违法拒绝作出行政行为或者对其不作为，原告人权利受侵害的，法院可宣布行政机关行使该义务，其他情况下，应当作出对义务的宣判，根据判决的法律观对原告作出答复。”以上规定要求法院的判决内容要尽可能具体，如果能够作出判断和处理，就不要把问题再踢回到行政程序。
(17)分别为新行政诉讼法第74条第2款、75条、73条、61条。
(18)新行政诉讼法第38条。
(19)新行政诉讼法第60条。
(20)比如德国行政法院法第40条规定，一切未被法律划归其他法院管辖的，非宪法性质的公法争议，都由行政法院管辖。这种概括式规定推翻了传统的列举原则，意味着对个体权利更为严密的法律保护，同时也意味着每一个具有国家权力性质的活动都被纳入了监督的范围。
(21)[德]弗里德赫尔穆.胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第204页。
(22)同注⑧，253-256页。
(23)孟建柱：“深化司法体制改革”，载《人民日报》2013年11月25日。
(24)同注④。
(25)同注④。
作者介绍：王振宇，北京大学国际关系学院博士后(在站)，中国政法大学法治政府研究院研究员，法学博士
作者：王振宇
法律适用 2015年05期
行政诉讼近年以来陷入了制度功能不彰的困境，虽然有关机构和法律人一直没有放弃努力，不断提出富有创建的主张，推出匡救时弊的举措，但收效甚微。行政诉讼和行政审判不仅对法治建设和国家治理的推动力持续走弱，连自身生存都面临日益严重的危机。何以至此？原因颇多，而最具决定性、最受关注的还是司法地方化。由于人财物备方面受制于地方政府，使得人民法院不得不在一种高压的权力结构和司法环境下开展行政诉讼。因此，法院往往“怕”字当头，地方干预还没出现就已顾虑重重，一旦出现更不敢坚决抵制，渐渐成为行政审判的典型场景。其结果是，法律底线频告失守，权力监督和权利救济难以到位，社会对行政诉讼的不满和疑虑日益加重，造成本就先天不足的司法公信力继续流失，反过来再次恶化司法环境，人民法院在行政审判中更难挺直腰杆。于是，行政诉讼的功能就在上述循环往复中不断弱化，改革行政审判体制的呼声一时并起。各种主张概括起来不外三种。一是将行政诉讼管辖改革的成功经验制度化。认为只要把各地试行行政案件异地管辖、提级管辖和集中管辖①的经验推广到全国，即为大功告成。二是搭乘司法管理体制改革的“顺风车”。认为只要人民法院整体的改革到位，行政审判作为局部，外部环境必然随之改善，没有必要单设机构。三是认为只是建立省以下人财物统一管理的专门行政审判机构，行政诉讼才能从根本上得到完善。笔者认为，比较而言，第三种观点应是最佳选择。
一、为什么要探索建立专门行政审判机构
笔者认为，行政审判困境的根源，当前最突出的是体制问题，长远看还有专业缺失的问题，而专门行政审判机构在两方面都具有独特优势。行政法院作为专门行政审判机构的成功典范，笔者以其为代表分析专门行政审判机构的两种优势，有助于把道理讲得更清楚。
(一)行政法院的体制优势
1.行政法院与中央事权要求具有高度的适应性
司法具有中央事权属性，法院的司法管理体制必须与此相适应。这一点对于行政审判尤其重要。作为被告或者潜在被告的地方行政机关具有双重身份，既是法律实施主体，同时也是准立法者(制订规范性文件甚至发布规章)。作为法律实施主体，在下位法与上位法抵触时应当优先适用上位法；作为准立法者，又往往“敝帚自珍”，当地的规范即便可适用性存在问题甚至重大瑕疵，也要极力维护。行政审判作为维护法律统一性的最后屏障，在当前地方化的司法体制下难以发挥作用。因此，行政审判机制与中央事权特点相适应的要求，与刑事诉讼和民事诉讼相比，更为突出，也更加强烈。
在实行单一制的国家当中，行政法院系统基本归属中央而非地方。比如，瑞典专门设立全国法院管理局，下设人事部，内部监察、财务部、后勤保障部，行政办公室等10个部门，对普通法院系统和行政法院等专门法院系统实行统一管理。②法国的情况更为典型。法国行政法院最初由中央和地方分设，后来进行的几次重大变革不断强化了中央事权特点。1926年9月6日和26日的法律将原先全国86个省参事院合并成为26个省际参事院，省际参事院获得了相对实际行政机关更大的独立性。③关于各级行政法院成员的管理，以前由内务部长负责，现在改由最高行政法院的秘书长负责管理各法院成员。每个法院由一位最高行政法院的普通职行政法官掌管。当行政法庭和行政上诉法院的某位成员行使这些职能时，他就被任命为最高行政法院的普通职行政法官。行政法院与普通法院相比，各级法院的人员录用和办公经费均由最高行政法院统筹安排，并统一由最高行政法院与总理直接交涉。而普通法院的人员录用以及日常经费则要由司法部门管理。④
即使是联邦制国家，行政法院也在一定程度上体现中央事权特点。一般实行中央与地方合作的模式，即基层行政法院由地方高层控制，再由最高行政法院控制地方高层。比如德国各级行政法院法官的产生有两种情形：联邦行政法院的法官经联邦行政法院法官选举委员会选举产生之后，由联邦总统任命，必须年满35周岁。联邦法官选举委员会由11个州的部长和联邦议院、下议院选举的11名议员组成。选举委员会由司法部长主持，他没有投票权。根据各州宪法的规定，高等行政法院和初等行政法院的法官，均由该州司法部长在州选举委员会选举产生之后任命。行政法院院长对本院的行政法官有监督权，除此之外，高等行政法院院长对初等行政法院也有监督权，并被认为是最重要的监督机构。⑤关于财政保障，联邦行政法院的经费由联邦政府承担，高等行政法院和初等行政法院的经费则由各州承担。在行政诉讼事务管辖方面，联邦行政法院是行政案件的最终也是最权威的裁判机关，这一点与上述体制结合，就可以产生中央与地方合作，促进中央事权实现的效果。
2.设立行政法院这样的专门审判机构有助于行政诉讼摆脱体制困境
地方法院在行政审判中，之所以不敢坚持法律底线，根源就在于司法地方化。行政法院实行与中央事权相适应的司法管理体制，将法院纳入中央或者地方高层，由其对法院的人、财、物实行统一管理。“打蛇打七寸”，这样的体制转变恰恰切中了我国行政诉讼制度症结的根本要害。设立行政法院，凭借其与中央事权相适应的司法管理体制，以下几个积极变化应可期待。
一是权力结构合理化。司法地方化的情境当中，法律要求法院担任行政机关监督者的角色，但实际的身份，行政机关又是其事实上的“上级”甚至“父母官”。司法管理体制的改革，通过权力结构的调整，他法院相互冲突的法律角色与实际身份变得相互协调。
二是司法环境根本改善。权力结构的改变，直接切断地方干预的基本路径。虽然不能保证完全杜绝干预，但制度化的干预难以继续存在。
三是审判者回归中立。司法环境对于行政审判而言，不再意味着压力、阻力和难以抵御的干预，司法规律将再次成为审判活动的主宰。基于司法公正和审判权独立行使的要求，审判者将回归到应有的中立地位。当然，为了实现真正的中立以及这种中立不被滥用，还需按照“让审判者裁判，让裁判者负责”的要求，建立完善相应的制度。
四是重获信任。随着越来越多的行政争议得到依法解决，行政审判作为官民平等互动和理性对话的平台，吸引力将会不断放大。随着时间的推移，行政审判将会成为解决行政争议的主渠道，其制度价值也必然随之获得越来越多的认可。
五是功能升华。行政诉讼的基本功能是解决行政争议，保护公民、法人或者其他组织合法权益，以及监督和促进行政机关依法行政。如果这些功能发挥到极致，就会进一步升华，并在国家治理层面上体现出来。比如维护法律位阶秩序的功能，从政治层面上看，其实就是在维护中央权威以及全国的政令统一。
随着上述变化的次第出现，行政诉讼制度必将一步又一步地走出困境，并进入稳步上升的通道。
3.管辖制度改革无法与行政法院这样的专门审判机构相提并论
从多年探索管辖制度改革的经验来看，无论是异地管辖，提级管辖还是集中管辖，在改革初期的确会有比较明显的成效，这是不可否认的。究其原因，主要因为过去法院审理当地行政案件，干预的主要形式就是当地的直接干预。而改革管辖制度就是要求当地法院尽量不审或者少审当地案件，法院与当地行政机关的正面冲突大为减少，当地直接干预自然随之减少。不过，这种成效难以持久，从各地法院改革两三年后行政审判的各项正面指标发生明显回落即可看出端倪。在立法机关和最高人民法院组织的调研当中，各地反映虽然直接干预大大减少，但间接干预却逐年增加。事实上，只要法院受理行政案件，行政干预的动机就客观存在。在现有审判体制不变的情况下，借助行政系统内部的密切联系以及人情社会的文化传统共同造就的沟通网络，干预的动机很容易转化成为间接干预的行动。
值得一提的是，集中管辖作为最高人民法院近年力推的一项改革措施，吸取了异地管辖和提级管辖的经验教训，改革的步幅更大，效果更优，因此更被寄予厚望。不过，据笔者观察，此项改革固然体现了人民法院力图改善司法环境的积极态度，同时也流露出明知难有作为而又不得不为的无奈。因为集中管辖仍然无法撼动法院受制于当地的格局，而这一点不突破，改革初期的好效果就如无源之水和无本之木，难以长期、稳定保持。此外，还有与人民代表大会制度如何兼容难题更涉及制度深层。按照宪法和地方人民代表大会组织法，地方人民代表大会是地方国家权力机关，地方人民代表大会及其常委会对本行政区域内的司法机关具有创设权并对其工作享有监督权。集中管辖则要求本地法院不审理本地行政案件，只审理外地行政案件，势必导致地方人民代表大会及其常委会无法监督本地行政案件审判工作的问题。目前，集中管辖还在小范围试点，这个问题尚未引起关注，但全面推开就很可能变成难以弥合的法律鸿沟。解决这个难题，最好的办法就是按照十八届三中全会精神，将行政审判工作从市县级人民法院剥离出来，组成独立公正、跨行政区域的行政法院或者类似行政审判机构，由省级人大及其常委会产生并对其负责。而集中管辖则不宜作为行政审判体制改革的终极目标，只能作为探索更进一步改革过程中的尝试。
(二)行政法院的专业优势
1.专业化程度关乎行政争议解决的质量
在普通法系用家当中，美国的行政诉讼制度相对发达，但与大陆法系的行政法院相比差距明显。从量上看，美国司法审查的案件每年大约不到20万件，⑥与德国的每年近50万件和法国的30多万件相比，⑦尤其考虑到其人口4倍于德国和5倍于法国，是无法相提并论的。从质上看，普通法国家的法官可以审理各类案件，审理行政案件并不需要特殊的资质和资历，这导致法官不具备解决行政争议相应的专业能力，在很大程度上限制了司法审查作用的发挥。比如美国将行政争议分为事实问题和法律问题，事实问题鉴于其专业性和技术性，被留给行政法官，法院只审查法律问题。在行政法院制度之下 ，法官对行政领域较为了解，这对于行政争议的实质解决是至关重要的。
法国的行政法官具有丰富的行政经验。有两个因素非常重要：一是知识背景。行政法官当中，国立行政学院的优秀毕业生和政府任命的其他行政部门的官员占到了法官总数的70％以上。行政法院看重的是他们的基础学历和在行政机构甚至在民营机构的工作经历，因为这些经历可以使他们对上述机构的工作内容和方式有所了解，从而有助于行政法院对行政命令据以作出的经济、社会方面的情况了如指掌。二是与行政机关之间的交流。最高行政法院有2/3的人在法院工作，1/3的人被派往其他行政机构，在政府各部、委员会巡回，担任各部部长的助手。另外，行政法官在正式担任法官职务之前都须到基层行政机关锻炼，以便于谙熟行政业务。⑧在法国，行政法官能够充分认识到困扰政府的特殊问题，法国的官员认为他们在行政领域都是专家，并因此而受到政府官员的广泛尊重。⑨其他国家(地区)虽然没有像法国那样突出行政法官的行政背景，但也注意到其特殊的专业性要求。奥地利宪法，要求所有行政法院成员必须具备修完法学和政治学的学历，并且担任要求上述学历的专业职务至少满10年。至少有1/3的成员必须具备担任司法职务的资格；至少有1/4的成员应从州行政机构的专职官员中选拔任命。我国台湾地区行政法院法官明确要求除具备法官资格外，还必须具有一定的行政法背景。德国虽没有专门规定行政法官的条件，但实务上普遍认为，行政法院审理行政案件之所以有保障，原因就在于行政法官具备普通法院法官所不具备的专业化优势。据介绍，德国为了保障行政法官对行政专业的了解，建立了非常广泛的外调制度，行政法官有充分的机会在司法部等各种行政机关任职。
2.行政审判专业化已成为世界性的发展趋势
以下两个因素的结合，使得行政审判的专业化需求越来越高。一是现代行政活动自身越来越复杂，技术含量越来越高，使得行政争议当中专业性内容的比重越来越大。二是要求法院实质解决行政争议的社会需求越来越高。不仅要广泛地为人民提供“无漏洞的权利保护”，而且审判权要深入地行使，既要判断到位，也要处理到位；既要监督到位，也要救济到位。
在此背景下，设立行政法院的国家越来越多，在本世纪以来迅速扩张，目前至少已有75个国家、地区和组织设有行政法院或者专门行政法院。其中不仅包括多数的大陆法系国家和地区，还包括一些传统的伊斯兰法系国家，比如土耳其、伊朗和沙特阿拉伯。⑩尤为值得一提的是，普通法系国家具有普通法院审理各类案件包括行政案件的传统，行政法院与此传统相悖。但由于行政案件的专业性越来越强，近来出现了借鉴大陆法系经验的趋势。美国在对行政机关的听证官制度进行改造的基础上，设立了行政法官制度，以回应解决行政争议所需专业能力的社会需求。虽然行政法官仍然属于行政系统。但已具有相对于其他行政机关的独立性，具有准司法机构的特征。(11)英国2007年颁布了《裁判所、法院和执行法》，将传统的行政系统当中的行政裁判所改造成为从属于司法体系的公法法院。(12)澳大利亚的新南威尔士州等地开始设立行政决定法庭，作为审查行政决定的专门机构。(13)
3.我国行政审判专业性缺失的短板日益显现
行政审判不仅要公正，还要管用，否则难以落地生根，更难以功能升华。如果行政审判体制改革只关注司法地方化的问题，不考虑行政审判组织是否具有足够的审判能力问题，行政审判必然会再次陷入被动。我国当前的行政诉讼制度存在两种病症，司法地方化是“急性病”，专业性的欠缺是“慢性病”，“慢性病”为“急性病”所掩盖，所以，我们几乎所有关注的焦点都集中在司法地方化的问题上。不过，司法地方化的去除解决的还是一个“敢不敢”的问题，即审判者是否敢于坚持法律底线，依法独立作出裁判的问题。这个问题解决之后，“能不能”的问题马上就会凸显，即审判者是否具备足够的能力，使行政争议通过行政审判得到实质解决。
审判能力当中，专业能力的需求首当其冲。事实上，人民群众对行政审判只审查行政行为合法性而不回应诉讼请求，对违法行政行为简单一撤了之而对后续处理不做交代，对行政机关不履责概括判决多而具体判决少，只解决行政争议而不处理相关民事争议的“官了民不了”等现象意见很大，讥为“程序空转”、“锯箭疗法”。这些问题，目前主要是由于过去行政诉讼法没有按照诉讼类型加以设计，对审判能力尚未提出专业化的要求。但该法修改后诉讼类型化已经有所体现，如果不尽快提高专业化水平，法律修改的意图将会落空。
4.不宜坐等人民法院司法管理体制的整体改革
第一，如前所述，人民法院司法管理体制的整体改革虽然有助于司法环境的改善，但无法满足行政审判的专业化需求。这一点非常重要。
第二，行政审判面临生存危机，不宜消极等待。行政诉讼的生存危机，并非危言耸听。高出民事诉讼和刑事诉讼6到8倍的上诉率和申诉率表明一审法院和二审法院解决行政争议的功能几乎丧失大半。原告胜诉率从早期的30％跌落到不到7％(个别省只有2％)则表明救济功能和监督功能的极度弱化，同时也暗示着司法环境的恶化。全国每年受理一审行政案件停滞在12万件左右，同期因行政争议引起的信访案件却高达400万到600万件，两者的巨大反差表明行政诉讼解决行政争议的主渠道作用已名存实亡。(14)对病危的患者拖延治疗等于拿生命当儿戏，行政审判的生存危机已经如此严重，当然不宜消极等待，更何况司法管理体制的整体改革是一个事关全局的庞大系统工程，等其完全到位必然要经历较长的时期。
第三，司法管理体制整体改革涉及方方面面的复杂因素，过程中会遇到哪些问题，应当如何解决，无法充分预见，这就要求必须先在局部进行充分的试验。目前，经中央批准，先在6个省级地方进行试点，这无疑是非常必要的。笔者认为，除了选取有代表性的地方进行改革之外，如果有合适的特定审判领域，亦应一并考虑，以便为整体改革提供更可靠的经验。在三大审判当中，行政审判改革的需求最为迫切，改革的成果容易检验，而改革成本又相对较小。在全国法院所有人员当中，行政审判队伍大约只占1/30，将其全部投入改革也不过相当于拿出一个中等省份而已，但改革的效果却是一个地方的改革无法企及的。
二、建立什么样的专门行政审判机构
自法国行政法院诞生之后，各国在设立行政法院的过程中，既吸收借鉴了法国或者其他国家的经验，又考虑了各自所处历史阶段的特殊需求。所以，各国的行政法院既有共同特点，也有不少差异，呈现多样的形态。这一点颇具启示意义。我们既要有拿来主义的胸襟，积极吸取世界法治文明成果的有益成分，又要有本土意识和问题意识，以自身需要来主导改革，打造能解决中国问题、能与中国基本制度兼容的专门行政审判机构。
(一)专门行政审判机构的职能
专门行政审判机构是国家治理体系的重要组成部分，应当按照国家治理体系和治理能力现代化的要求，进一步优化职能。与当前人民法院内设行政审判庭的体制相比，行政法院这样的专门行政审判机构具有更强的抗压能力和专业能力，因此其职能设计应当在司法权允许的限度内，共两种能力得到充分释放，为社会提供更好的司法产品。按照修订后的行政诉讼法的规定，专门行政审判机构的职能至少应当从以下三个方向去提升。
1.以实质解决行政争议为优化职能的突破口
行政诉讼制度的功能有层次之分，解决行政争议是基础功能，救济和监督是两种高级功能。之所以“高级”，是因为两种功能直接在国家治理的层面上体现出来。救济功能如果发挥到极致，人民群众将把行政诉讼当作向行政机关主张权利、寻求救济的主渠道，并逐渐养成理性维权的习惯。监督功能如果发挥到极致，违法行政的冲动将从根本上得到遏制，使法治思维和法治方式逐渐成为行政活动的新常态，从而法治政府建设能够稳健地接近目标。高级功能虽然引人注目，但没有基础功能的支撑，其不过是“空中楼阁”而已。我国行政诉讼之所以两个高级功能不彰，直接原因就是行政诉讼法对基础功能不够重视，导致行政争议难以实质性解决。在很多情况下，人民法院作出裁判之后，行政争议只能阶段性解决而无法终局；只能滞后解决而不能及时。(15)于是，“程序空转”、“锯箭疗法”的抱怨之声渐渐充斥舆论场。作为回应，新行政诉讼法在第1条规定的两个高级功能之前加入了“解决行政争议”的表述，并在程序规定中明确了具体规则和要求。
2.以诉讼类裂化为优化职能的新思路
实质解决意味着有效解决和及时解决。按照实质解决行政争议的要求，行政诉讼应当按照不同的争议类型来构建，然后在司法权和司法能力允许的限度内，针对各种争议的特点运用相应的审查方法和标准，作出尽可能具体到位的处理。(16)笔者认为，这就是行政诉讼类型化的精髓所在。如今，诉讼类型化已经成为世界各国尤其是设立行政法院的国家共同的发展趋势。行政诉讼法修改虽然没有提到诉讼类型的概念，但类型化的精神还是显而易见的。比如在原有的撤销之诉和不完整的义务之诉的基础上，增加了给付之诉、确认违法和无效之诉，以及与日本的当事人诉讼功能相似的行政附带民事诉讼。(17)再比如就义务之诉中原告的举证责任作出了规定。(18)还有不同类型的诉讼中调解手段的运用受到不同的限制，(19)等等。
3.以保护无漏洞和监督无死角为优化职能的目标
关于行政诉讼的功能，有的国家如德国强调权利保护，有的国家如法国则更看承权力监督，有观点认为两种模式是不同的，前者为主观诉讼，后者为客观诉讼。笔者认为，特定国家的行政诉讼制度刻意强调某一功能，表现出价值偏好，的确会在行政诉讼制度发展初期呈现出不同特色，但长期发展的结果却是互相接近，大同小异。原因何在？因为两种功能实为一体。权利保护和权力监督之于行政诉讼，就如同正反两面之于硬币。同样的行政诉讼，从个体视角观察是权利保护，从国家视角观察就是权力监督。所以我们就会发现，矢志忠于权利保护无漏洞的德国行政诉讼制度，其对行政权力的监督也随之越来越严格；(20)矢志于权力监督无死角的法国行政诉讼制度，其对个体权利的保护也随着越来越周密。从世界范围内看，尤其在设立行政法院的国家，“保护无漏洞”和“监督无死角”是其行政诉讼制度发展到如今相伴出现的两种趋势。
所谓“保护无漏洞”指的是行政诉讼作为一种个体权利救济机制，要对各种行政诉讼请求回应到位，为相对人提供无漏洞的权利保护。主要体现为以下三点内容。一是所有权利类型都纳入保护。比如按照德国基本法第19条第4条规定，行政诉讼保护的范围应当覆盖所有类型的个体权利。我国新行政诉讼法也有实质进步。旧法明确保护的范围限于人身权和财产权，新法则在两种权利之后加一“等”字。尽管“等”字的含义并不明确，但为法院结合个案加以识别以及后续立法根据社会发展不断补充留下了空间。二是法律保护及于行政权行使的所有情形。诉讼类型的基本理念就是，“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用。”(21)新行政诉讼法在这方面也有进步。不仅受案范围不再以“具体行政行为”为基准，而以更为宽泛的“行政行为”代之，而且将一直以来分歧巨大的行政协议列举其中。三是裁判回应诉讼请求。诉讼类型化的主要目的就是为了回应诉讼请求。比如，撤销之诉当中，撤销被诉行政行为通常可以直接形成权利；如果无法直接形成权利，则以确认之诉来补充，以便获得赔偿或者其他补救。义务之诉和给付之诉当中，在诉讼理由具备的情况下，法院要尽可能在判决中将义务或者给付的内容具体化，即便由于行政裁量或者事实调查因素的存在无法具体化，亦应在判决理由中为被告相应的作为指明方向。我国行政诉讼法对判决方式所做的修改在一定程度上体现出这样的意思。
所谓“监督无死角”指的是行政诉讼作为一种公法秩序维护机制，对行政权力应当全面的监督，而且要监督到位。除了权利保护的内容会在权力监督方面体现出来之外，还有一点值得注意，就是在行政案件中，行政法院对行政行为的审查强度越来越高。以法国为例，行政诉讼的审查强度可以从三个方面观察。一是行政机关无裁量权时，审查的结果通常是行政机关没有逃避的机会。其实这与代替行政机关作出决定已经没有太大的区别。二是行政机关享有绝对的裁量权时，法院对行政机关完全没有控制。但是，如今这种情形仪在涉及国家行为的极特殊案件中出现，而且法院实际上还要审查行政机关是否犯有法律上或者事实上的错误，是否有“权力的挪用”。三是行政机关享有有限的裁量权时，法官可以审查立法限制是否得到了遵守。如今，司法对权力的控制已经扩展到英国的法律错误甚至事实错误的那些事项。(22)我国行政诉讼法修订时在撤销行政行为规定的情形中，除了原来的“滥用职权”之外增加了“明显不当”，同时还扩大了变更判决的范围，为审查强度的进一步提高创造了条件。
(二)专门行政审判机构的地位
我国专门行政审判机构的地位如何确定？笔者认为最佳方案是从属于最高人民法院的专门人民法院。
1.从属于最高人民法院
行政法院与普通法院的关系有三种类型：一是从属型，即行政法院从属于普通法院中的最高法院；二是同属型，即行政法院和普通法院共同属于更高级的司法机构；三是并列型，即最高行政法院和行政法院是相互并列的两个最高司法机构。多数设立行政法院的国家均采此型。笔者认为，我国宜采从属型，即专门行政审判机构从属于最高人民法院。主要理由如下。
第一，从属型的专门行政审判机构与现行司法制度基本兼容。人民法院是国家审判机关，最高人比法院是国家最高审判机关。这是我国宪法规定的基本司法制度。既然是基本制度，自然不可轻易改变。如果在最高人民法院之外另行设立最高行政法院，目前的一套司法体系就变成了两套，现行基本司法制度发生了根本性的改革。如果在两套法院之上再设立更高级的司法机构，则不仅是司法制度的改变，甚至政体都已发生改变。如果建立从属于最高人民法院的专门行政审判机构，则在中央层次，最高人民法院仍然是国家最高审判机关；在地方层次，专门行政审判机构作为专门人民法院，仍然是国家审判机关。所以，从属于最高人民法院的方案不会冲击现行的基本司法制度，应当优先考虑。
第二，基本可以满足行政审判体制改革目标。行政审判体制改革的主要目的是去除司法地方化和实现专业化。首先，最高人民法院是国家最高审判机关，因此专门行政审判机构从属于最高人民法院并不妨碍其按照中央事权的要求进行设计。其次，在最高人民法院之下设立的专门行政审判机构走向专业化没有任何问题，问题主要是最高人民法院本身的行政审判如何走向专业化？笔者认为，这个问题可以借助十八届四中全会提出的最高人民法院设立巡回法庭审理跨区域重大行政案件来解决。
第三，有助于司法保持一致性。专门行政审判机构设立之后，马上会出现与普通人民法院的职权分配问题，尤其是民行交叉的案件由谁管辖？对作为案件前提的民事问题以及作为民事案件前提的行政问题，专门行政审判机构或者普通人民法院能否直接作出判断？为了解决这些问题，行政法院与普通法院并列或者同属于更高司法机构的国家，往往需要在两院之外建立一种裁决机制，比如权限争议法庭来解决。而专门行政审判机构从属于最高人民法院就可以将权限争议问题内部化，既可保证解决问题，又可减少解决问题的成本。另外，对于行政案件审理中统一司法标准和政策的实践需求，借助最高人民法院的司法解释和指导性案例等制度可以得到很好的解决。
2.性质属于专门人民法院
专门人民法院是指在特定领域内设立的审理特定类型案件的人民法院。按照人民法院组织法第2条第1款第(2)项规定，行使审判权的人民法院包括“军事法院等专门人民法院。”关于军事法院之外的专门人民法院的设立，人民法院组织法第28条规定：“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定。”到目前为止，经全国人大常委会授权设立的专门人民法院已有铁路运输法院、海事法院和知识产权法院。专门行政审判机构作为审理行政领域发生的行政案件的法院，应当属于专门人民法院，可以依循上述三类专门人民法院的设立程序产生。
按照人民法院组织法第29条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”据此，按照专门人民法院的模式设立专门行政审判机构有一个明显的优点，就是与现行司法体制基本吻合，不必进行大的调整。另外，专门行政审判机构作为专门人民法院，可以跨行政区域设立，这一点对于行政审判摆脱地方干预具有重要价值。
关于专门行政审判机构到底放在行政系统还是司法系统的问题，有一种观点认为我国可效仿法国经验，借行政复议制度司法化的机会，将行政复议机构改造成归属于行政系统的行政法院。笔者认为，这种观点不可取。第一，法国将行政法院归入行政系统与其特殊历史有关，我国今天的历史条件与18世纪末的法国不可同日而语，其经验不具备复制的条件，刻意模仿可能东施效颦。而德国将行政法院定位为司法机构的经验则更具普适性。第二，在长期积累的法治传统以及朝向现代法治发展的大趋势作用下，法国行政法院经过200多年的发展，已经获得了相对于政府的独立地位，实现司法化的逆转。也就是说，法国行政法院的司法性已与德国的行政法院没有实质区别，已经不能简单地看作是行政机关的法院。第三，法国先把国家参事院(行政法院)定化为行政机关，然后再将其改造成独立于政府的法院，实际上走了历史的弯路，我国没有重复的必要。第四，将原本属于行政机关的复议机构改造成行政法院，却把已经建立的承担行政审判的司法机构置于一旁，成果高昂又浪费资源，显然不智。
(三)专门行政审判机构的结构
1.外部结构：两级行政法院加最高人民法院巡回法庭
笔者认为，行政审判体制改革应当建立完整的从属于最高人民法院的专门行政审判系统为目标，至少也应当设立如下三级模式：一是跨县域设立的初等专门行政审判机构(或者初等行政法院)，主要负责第一审行政案件；二是跨市域设立的高等专门行政审判机构(或者高等行政法院)，主要负责第二审行政案件以及司法管辖区内重大复杂行政案件；三是最高人民法院跨省设立巡回法庭，代表最高人民法院行使行政审判权，主要负责再审案件以及跨省的重大复杂行政案件。主要理由如下。第一，按照中央事权的要求，人民法院的人财物应当由中央统一管理。十八届三中全会之所以没有一步到位，而是提出了“推动省以下地方法院人财物统一管理”的目标，是因为我国是单一制国家，司法职权是中央事权。考虑到我国将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，将司法机关的人财物完全由中央统一管理，尚有一定困难。应该本着循序渐进的原则，逐步改革司法管理体制，先将省以下地方人民法院人财物由省一级统一管理。(23)所以，三中全会提出的目标是阶段性的，在条件具备时可以再进一步，将委由地方行使的司法管理职能全部收到中央。第二，行政审判具备先行一步的必要性和可行性。行政审判对跨地域的审判体制要求更为迫切，更为彻底，仅仅在省以下实行人财物统一管理的司法体制，尚不足以解决行政审判的问题。 另一方面，法院整体人财物上收中央的障碍主要是因为法院系统过于庞大，一步到位有难度，而行政审判队伍的规模不大，将行政审判事权上收中央较为可行。
2.内部结构：以合议庭为中心
法官办案当中向庭、院领导、市委会层层汇报，“审者不判，判者不审”，种种司法行政化现象极大地增加了判决的不确定性。在行政诉讼中，司法地方化带来的干预往往借由司法行政化作用于审判者并左右裁判结果，对司法公信力的损害极大。因此，在探索建立行政法院的过程中，内部去行政化的改革应当同步进行。在真正建立起“让审判者裁判，由裁判者负责”各种机制的前提下，让实际承担审判职能的合议庭取代传统的、行政化的业务庭室，成为行政法院内部的基本业务单元。
(四)专门行政审判机构的成员
专门行政审判机构的成员包括院长、副院长、合议庭庭长，普通法官和书记官。行政法官以普通法官为职业起点，应当通过考试。为了满足专业化的要求，除了通过考试对职位申请者的行政法水平进行测试之外，还应当通过职业培训以及与行政机关之间的岗位交流不断提高行政的专业水平。普通法官、合议庭庭长、副院长直到院长原则上都在前一等级的资深者中择优选任。关于案件审理，院长、副院长除了参加大合议庭，审理具有标尺意义的案件之外，不得干预合议庭审理的其他案件。合议庭庭长在案件审理当中与其他成员具有平等的权力，除了向合议庭成员分配案件，主持案件审理、合议之外，再无其他权力。书记官负责立案登记和案件开庭记录和案卷归档，法律文书送达等程序事务。
(五)专门行政审判机构的管理
中央负责行政法院人财物的管理，具体的模式大致有两种，一是法国的以行政法院自我管理为主的模式。行政法院与普通法院相比，各级法院的人员录用和办公经费均由最高行政法院统筹安排，并统一由最高行政法院与总理直接交涉。而普通法院的人员录用以及日常经费则要由司法部门管理。(24)二是德国的以法院外部管理为主的模式。在人员管理上，进入行政法院的人员招聘和遴选工作，也是一个由司法部门牵头，法官、律师、议员等组成的遴选委员会会同州法院的人事委员会共同决定的。在财政上，联邦与各州的行政法院要向同级司法部(局)上报预算，再通过司法部门将预算提交议会。据德国同行介绍，这本身就是一个“吵架的过程”。而在实施过程中，司法部对于预算还有一个调整的空间，尽管这种调整会受到议会的监督。两相比较，还是法国的模式更值得借鉴，因为无论是评价行政法官的工作，还是了解每个法院的财政需求，法院自身总是比院外机构更有能力和条件的优势，这也是法国为什么将院外管理为生改为行政法院自身管理为主的原因，也是德国目前热议是否也步法国后尘进行改革的原因。(25)笔者认为，我国宜采最高人民法院统一管理为主的模式。当然最高人民法院统一管理并不意味着全部包揽。比如，行政法官尤其是重要岗位的任命，应当按照人民法院组织法的规定，由全国人大常委会来决定。最高人民法院在组织考察和提名的过程中，不仅要充分听取拟任或者拟晋升法官所在法院院长的意见，同时还应当引入由独立的法官管理委员会负责考察等正当公开的机制。
三、如何构建专门行政审判机构
(一)必须坚持的基本做法和要求
笔者认为，构建专门行政审判机构是对现行行政审判体制的重大改革，鉴于此项改革的重要性、艰巨性和复杂性，必须要坚持做到以下四点，否则改革的不确定性将陡然增加。
1.按照中央的统一部署来进行
十八届三中全会确定的八项改革是有机的、整体的改革，构建专门行政审判机构作为其中民主法制领域改革的重要内容，绝不仅仅是法院内部结构的简单调整，而涉及众多相关的国家机构以及很多深层次的制度问题，与其他五项改革的内容息息相关。不谋全局者，不足以谋一域。要把专门行政审判机构构建好，必须要有总揽改革全局的视野、能力和权威，因此也就离不开中央的统一部署。当然，这并不是说任何问题都要等中央作出表态，而是说重大问题必须先由中央在统筹协调改革全局的前提下作出决策才能实施。我国是否设立专门行政审判机构？设立什么样的机构？选择什么时机设立？以及采取哪些步骤？等等，这些问题并非单纯的法律问题，而是重大的政治问题，在中央没有表态的情况下，改革难以推动，即便勉强启动，也无法确保与整体改革步调一致。
2.充分利用现有司法资源
改革不是新制度从天而降，而是新制度源于旧制度的续造和发展。按照辨证的历史观，制度改革既要放弃旧有结构，代之以新的结构以适应不断发展的历史条件，又要充分保留旧制度当中的积极因素以保持历史的连续性。专门行政审判机构的构建，首先应当寻找现有司法制度当中可以利用的一切资源，并加以改造。目前，法院系统当中存在一些由省级地方统一管理的、跨市县级行政区划设立的专门人民法院，如铁路法院、油田法院等等，这些法院本身管辖的案件不多，甚至属于半闲置状态，而其司法管理体制和管辖制度均符合十八届三中全会提出的司法改革精神，是可以利用的优质“壳资源”。笔者认为，司法管理体制改革当中，既要兼顾三大审判跨区域审理案件的需要，也要充分考虑行政审判体制改革的重要性和紧迫性，率先将行政案件向这些专门人民法院集中，将行政审判队伍的精华向这些专门人民法院集中。
3.稳妥推进
为了避免改革当中出现过大的波折，按照事物发展的一般规律，改革在新旧体制之间的跨度越大，就越不能急于求成，指望一蹴而就是不现实的。更应当注意借助一切有利条件，因势利导，循序渐进，有步骤地促成改革实现目标。笔者认为，大致可以分成以下三个阶段进行改革。一是先行试点。选择若干专门人民法院分布合理且有先行改革意愿的地方，将其一审和二审行政案件和行政审判队伍的精华集中到这些基层和中级专门人民法院。省级人民法院仍然保留行政审判庭，但鉴于其职能更加重要以及承担的任务更加繁重，可以考虑适当提高其规格或者增设行政审判部门。最高人民法院则按照十八届四中全会决定的要求设立巡回法庭，审理其原来管辖的行政案件。二是试点升级。择机从试点单位中选择一些以审理行政案件为主、试点效果好的法院，报中央批准后按照专门行政审判机构的实质更名(可考虑改为行政法院)。报中央批准时，可以同时建议将省级人民法院的行政审判庭取消，由最高人民法院巡回法庭吸收其职能。三是经验推广。成熟的经验必须要制度化、法律化之后才能推广。至于推广第一阶段的经验还是第二阶段的经验，可以根据各地情况选择。
4.不可轻易放弃
现实情况是复杂多变，难以预测的，所以，改革方案即便制订得再细致，也无法一帆风顺，在实施的过程中遇到这样或者那样的问题和困难是再正常不过的事情。所以，这就要求改革必须具有足够的决心和定力，不能因局部的、个别环节等方面遇到阻力或者一时的形势变化就改弦易辙甚至轻易放弃。当然，在坚持正确改革方向的同时，保持一定的灵活性也是非常必要的，在技术和操作层面根据实践需要不断完善和调整，本身也是改革的应有之义。
(二)必须妥善处理的重要问题
专门行政审判机构的构建必然涉及行政审判体制本身以及相关制度当中各种因素之间关系的协调问题，处理不好，可能产生各种“排异反应”。笔者认为，以下五个问题尤其重要，必须要妥善处理。
1.专门行政审判机构与人民代表大会制能否兼容
人民代表大会制是我国的政体。按照现行法律规定，地方人民法院由地方人民代表大会产生，对地方人民代表大会负责。据此，县市级人民法院应当由所在地县市级人民代表大会产生并对其负责。而专门行政审判机构的设立则会带来两次变化，先是改为县市级人民法院向所在省级人民代表大会产生并对其负责，时机成熟后进一步改为由全国人民代表大会产生并对其负责。或许会有观点认为这改变了我国人民代表大会制的政体，并据此反对。笔者认为这种观点值得商榷。首先，贯彻中央事权是司法管理体制改革的主要意图。十八届三中全会之所以提出改革司法管理体制，意图在于遵循司法规律，回归司法的中央事权属性。无论是现有司法管理体制，还是相关制度设计，都应当按照司法的中央事权属性作出调整。据此，法院无论处在哪一审级，设立在什么地方，都是代表中央行使司法权的机构，当然也就不宜由地方权力机关产生并对其负责。其次，专门行政审判机构的设立虽然使全国人民代表大会制的具体内容有所改变，但并未改变其性质。全国人民代表大会集中代表全国人民的意志，专门行政审判机构由其产生并对其负责，从根本上说并没有改变人民代表大会作为权力机关的地位。
2.专门行政审判机构与检察监督机制如何协调
人民检察院是宪法规定的法律监督机关。按照行政诉讼法的规定，人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。但地方检察机关是按照行政区划由当地人民代表大会产生的，由地方化的检察机关继续对已经去地方化的、体现中央事权要求的行政法院实施检察监督显然是不合适的。在专门行政审判机构设立后，如何解决检察监督的问题？笔者认为，只有对人民检察院的管理体制进行同步的改革，如果把铁路法院改造为专门行政审判机构，则铁路检察院也应当改造成监督行政法院的专门人民检察院。如果新设专门行政审判机构，则应同时配套设立专门人民检察院。
3.行政复议制度是否有继续存在的必要
行政复议相对于行政诉讼的独特优势就是行政复议机构比人民法院更为熟悉行政事务，因此审查强度可以更高。专门行政审判机构的专业性为行政审判提高审查强度提供了可能，行政复议的优势有所减弱。行政复议制度是否还有存在的必要？笔者认为答案是肯定的，主要理由如下。第一，即便专门行政审判机构在专业性方面与行政复议机构相差无几，但基于司法权与行政权分工的限制，专门行政审判机构在处理方式上仍然受到较大限制，尤其是司法变更权是非常有限的。行政复议作为行政机关内部监督，则没有那么多的限制，对于存在一般合理性问题的行政行为，原则上都是可以变更的。第二，可以满足当事人不同的权利救济需求。行政复议比行政诉讼更为简便，解决争议的成本更低；行政诉讼比行政复议更为注重公正的保障，更有公信力。两种具有互补性的救济制度并存，可以为不同需求的当事人提供选择的可能性。第三，行政复议可以减轻行政审判的负担。从各国的经验看，成功的行政复议制度可以解决大量的甚至90％以上的行政争议，使得行政法院可以集中司法资源去解决那些涉及较为重大的利益、较为复杂以及争议较大的案件。
4.如何解决司法便民的问题
专门行政审判机构实行跨区域审理行政案件，必然会造成法院数量的减少以及司法管辖区空间的增大，这必然会增加当事人的诉讼负担。一般来讲，诉讼成本的增加会降低当事人行使诉权的意愿。尤其是一些诉讼利益不大的案件当中，这可能成为当事人宁可放弃诉讼，而选择忍受违法行政的关键因素，如此结果显然不是构建行政法院的本意。为了避免出现这种情况，可以采取巡回审判的方式加以弥补。笔者认为，可以根据专门行政审判机构司法管辖区大小和案件分布，选择一些地方建立相对固定的巡回点，通常可以设立在当地人民法院。巡回点主要负责立案登记以及简易程序案件的审理。此外，如果巡回点之外的案件仍有就地办案的需要，也可以随机采取巡回审判的方式。
5.如何减少对行政审判工作的冲击
专门行政审判的构建是对现行行政审判体制的改革。在这项改革进行的同时，行政审判必须保持正常运转，这就好比既要把车修好还不能让它停下来，难度可想而知。如何做到这一点，也就是说行政审判工作不至于因改革的进行而受到较大的冲击，更不会出现倒退，就需要改革方案在这方面体现出针对性。笔者认为，除了前面提到的逐步稳妥推进改革的进程之外，还有一点相当重要，就是审判队伍的精华不能在此过程中大规模流失。而要做到这一点，就必须要增强行政审判岗位的吸引力，凡是从有关岗位尤其是人民法院行政审判部门来到行政法院的人员，无论在岗位的重要性，还是在职级待遇等各方面都不应当出现降低，而应当在某些方面有所提升。
(三)必须在顶层设计上加以完善
一般情况下，都是现有制度不适应社会发展的需要时才进行改革，因此，改革往往意味着对现有制度的突破，也包括对现有法律制度的突破。但是，以直接突破现有法律制度的方式去推进改革会造成法治的败坏，显然不符合法治思维和法治方式的要求。笔者认为，正确的方式是先在顶层设计上加以完善。尤其是要在法律层面解决改革的依据问题，无论是改革本身还是改革的内容都有法可依。只有如此，改革才能顺利地启动和推进，改革的成果才能真正巩固。就专门行政审判机构的构建来说，在相关法律层面上至少要解决以下三个问题。
1.改革试点的依据问题
修改后的行政诉讼法第18条第2款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”该规定的主要目的在于要为行政审判体制改革留下空间。目前，最高人民法院正在试行的改革方案是，借用铁路法院与市县级地方脱钩的司法管理体制，来推行跨区域审理行政案件的改革。笔者认为，行政诉讼法第18条规定对于市县级人民法院审理的行政案件向铁路法院集中的改革来说依据是充分的，但是十八届四中全会提出的关于最高人民法院设立巡回法庭跨区域审理行政案件的改革，法律依据尚付阙如，还必须要在法律依据方面加以完善。如果进一步推进专门行政审判机构改革，则法律依据的制订问题就更为复杂。笔者认为，在改革探索期间直接制订法律的条件可能并不成熟，在此情况下，可以通过立法授权的方式为改革提供依据。
2.基本法律的修改问题
法律没有稳定性，社会生活就会失去安定性，因此，法律不可轻易变动。构建专门行政审判机构时也是如此，尤其是宪法和人民法院组织法等基本法律的修改应当更加谨慎。笔者认为，只要在以下两个方面作出修改即可。
第一，与权力机关的关系。关于专门人民法院与权力机关的关系，在宪法和人民法院组织法上尚无明文。这个问题可以通过全国人大常委会制定宪法解释的方式来解决。宪法第128条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”人民法院组织法第16条进一步规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”笔者认为，宪法解释可以将专门行政审判系统的工作纳入“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作”的范围。理由是：专门行政审判机构完全按照中央事权的要求设置，又从属于最高人氏法院，由最高人民法院就其工作向权力机关负责并报告既是必要的，也是可行的。
第二，专门行政审判机构组成人员的任免。这个问题应当在基本法律层面上作出规定，按照宪法第67条第(11)项规定，全国人大常委会有权“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长”，只要在该项规定中把各级行政审判机构及其组成人员写入即可。从立法技术考虑，也可以把军事法院和专门行政审判机构人员任免问题合并单列一项，放在第(11)项之后。
3.专门行政审判机构的组织和职权问题
按照人民法院组织法第28条关于“专门人民法院的组织和职权由全国人民代表大会常务委员会另行规定”之规定，构建行政法院，至少需要全国人大常委会制定法律就其组织和职权等问题作出规定。解决这个问题有两个路径可以选择，一是修改行政诉讼法，在其中增设一章，名为“专门行政审判机构(或行政法院)的组织和职权”；二是另行制订专门行政审判机构(或行政法院)组织法。笔者认为，鉴于行政诉讼法刚刚修改，过于频繁地修改不利于法律的稳定性和严肃性，故第二种路径似更为可取。
注释：
①异地管辖就是把本地的一审案件移送到外地基层法院审理；提级管辖就是把基层法院管辖的案件移送到中级法院审理；集中管辖就是将多个地方的一审案件管辖权集中到上述地方之外的某一基层法院审理。
②胡建淼：《世界行政法院制度研究》，中国法制出版社2013年版，第254-256页。
③同上注，第35页。
④王振宇、阎巍：“德国与法国行政审判制度观察与借鉴”，载《法律适用》2013年第10期。
⑤同注②，第152页。
⑥高秦伟：“美国社会保障行政中的行政法官”，载杨建顺主编：《比较行政法：给付行政的原理和实证研究》，中国人民大学出版社2008年版。
⑦笔者于2013年6月赴德国、法国考察行政法院制度，在与两国行政法官交流时获悉。
⑧同注④。
⑨[英]L.赖维勒·布朗、约翰.S.贝尔：《法国行政法》(第5版)，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第73-74页。
⑩最高人民法院行政审判庭在探索管辖制度改革的调研当中，通过各种渠道了解到世界各国设立行政法院的信息。
(11)1946年通过的联邦行政程序法中，禁止管制机关对行政法官施加控制，也不允许其对行政法官进行绩效评估(PerformanceEvaluation)。在1978年通过的《文职官员改革法案》中，重申了联邦行政程序法中禁止对行政法官进行绩效评估的规定，将行政法官排除于适用绩效评估的“雇员”概念之外，以维护“目前为行政法官提供保护的系统”。参见宋华琳：“美国的行政法官制度”，载法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/1000/5/2007/3/1i[***********]19839-0.htm，2014年11月26日访问。
(12)郑磊、沈开举：“英国行政裁判所的最新改革及其启示”，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=51355，2014年11月26日访问。
(13)丁晓华：“澳大利亚行政法庭”，载《人民法院报》2004年7月2日。
(14)李广宇，王振宇：“行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路”，载《法律适用》2012年第2期。
(15)比如在很多案件中，争议焦点在于被告是否应当为原告作出特定的行政行为，此时，法院审查是否应当撤销被诉行政行为(即拒绝作出特定行政行为的决定)当然是必要的，但这只是解决行政争议的初级阶段而已。简单地一撤了之，显然无法实质解决行政争议。再比如，在行政行为一旦作出将对相对人重大利益造成无法弥补的损害的情况下，争议的焦点实际上并非行政行为应否撤销的问题，而是应否禁止作出这样的行政行为的问题，此时，事后救济显然会贻误最佳的时机。参见王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社2012年版，第3-4页。
(16)比如德国行政法院法第113条第4款和第5款规定：“除要求撤销行政行为之外，也可请求一给付时，允许在同一诉讼审理中就给付作出判决。”“违法拒绝作出行政行为或者对其不作为，原告人权利受侵害的，法院可宣布行政机关行使该义务，其他情况下，应当作出对义务的宣判，根据判决的法律观对原告作出答复。”以上规定要求法院的判决内容要尽可能具体，如果能够作出判断和处理，就不要把问题再踢回到行政程序。
(17)分别为新行政诉讼法第74条第2款、75条、73条、61条。
(18)新行政诉讼法第38条。
(19)新行政诉讼法第60条。
(20)比如德国行政法院法第40条规定，一切未被法律划归其他法院管辖的，非宪法性质的公法争议，都由行政法院管辖。这种概括式规定推翻了传统的列举原则，意味着对个体权利更为严密的法律保护，同时也意味着每一个具有国家权力性质的活动都被纳入了监督的范围。
(21)[德]弗里德赫尔穆.胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第204页。
(22)同注⑧，253-256页。
(23)孟建柱：“深化司法体制改革”，载《人民日报》2013年11月25日。
(24)同注④。
(25)同注④。
作者介绍：王振宇，北京大学国际关系学院博士后(在站)，中国政法大学法治政府研究院研究员，法学博士